“兩高一部”發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》，對于破解電信網絡詐騙犯罪的取證難題，織密刑事法網，貫徹寬嚴相濟刑事政策，具有重要意義。

近日，“兩高一部”發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》〔以下簡稱2021年《電信網絡詐騙案件意見（二）》〕，對于破解電信網絡詐騙犯罪的取證難題，織密刑事法網，貫徹寬嚴相濟刑事政策，具有重要意義。

一是破解電信網絡詐騙犯罪的取證難題。立足電信詐騙查處難、取證難，詐騙數額往往難以查清的實際，2011年“兩高”發布的《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2011年《詐騙案件解釋》）第五條第二款規定，利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。根據這一規定，即便詐騙數額未能查證，根據“其他嚴重情節”也可對有關電信詐騙行為以詐騙罪定罪處罰。該規定的主要理由是，盡管詐騙財物數額較大是詐騙罪的構成條件之一，但詐騙罪的成立并不以行為人實際騙取的財物達到數額較大標準為必要，其只是認定詐騙罪既遂的必要條件；詐騙行為具有其他嚴重情節的，也應當以詐騙罪追究行為人的刑事責任。需要強調的是，該款規定將發送詐騙信息數量、撥打詐騙電話數量以及詐騙手段、危害作為認定“其他嚴重情節”的標準，體現了入罪標準的審慎性，符合有效懲治和防范電信詐騙犯罪的實踐需要。

為加強對電信網絡詐騙犯罪的依法懲治，2016年“兩高一部”發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2016年《電信網絡詐騙案件意見》），第二條第（二）項規定了對電信網絡詐騙犯罪酌情從重處罰的情形，其中第四種情形是“在境外實施電信網絡詐騙”的情形。該條第（三）項進一步規定，實施電信網絡詐騙犯罪，詐騙數額接近“數額巨大”“數額特別巨大”的標準，具有前述規定的情形之一的，應當分別認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”。據此，“在境外實施電信網絡詐騙”和詐騙數額接近“數額巨大”“數額特別巨大”的標準，構成認定詐騙罪“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”的組合式要件。

鑒于境外電信網絡詐騙日益泛濫，加上此類行為詐騙數額難以查清，2021年《電信網絡詐騙案件意見（二）》對境外實施電信網絡詐騙行為構成“其他嚴重情節”的情形進一步的作出了細化規定。第三條規定，行為人參加境外詐騙犯罪集團或犯罪團伙，在境外針對境內居民實施電信網絡詐騙犯罪行為，詐騙數額難以查證，但一年內出境赴境外詐騙犯罪窩點累計時間30日以上或多次出境赴境外詐騙犯罪窩點的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的“其他嚴重情節”，以詐騙罪依法追究刑事責任。據此，即便詐騙數額難以查證，但行為人實施了特定的境外詐騙行為，并達到特定的時間或者次數標準，亦可認定為“其他嚴重情節”。這種具有一定開創性的規定，與上述司法解釋的演進一脈相承，有助于解決電信網絡詐騙犯罪的取證難題，體現了實體法與程序法的緊密銜接。同時，從司法證明的角度看，出境行為與實施電信網絡詐騙并無必然關聯，因此，該條規定要求有證據證實兩者的關聯，并強調有證據證明行為人出境從事正當活動的除外。

二是織密電信網絡詐騙犯罪的刑事法網。電信網絡詐騙通常涉及復雜的犯罪鏈條，特別是在通信、網絡、支付等環節需要專業的技術支持。為有效斬斷電信網絡詐騙的利益鏈條，2011年《詐騙案件解釋》第七條規定，對明知他人實施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網絡技術支持、費用結算等幫助的，以共同犯罪論處。鑒于該條規定較為原則，2016年《電信網絡詐騙案件意見》第四條第（三）項進一步列舉了以共同犯罪論處的具體情形。不過，2015年刑法修正案（九）新增了幫助信息網絡犯罪活動罪，為電信網絡詐騙犯罪的幫助行為確立了獨立的入罪依據。2019年“兩高”《關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2019年《信息網絡案件解釋》）規定了幫助信息網絡犯罪活動罪的定罪量刑標準。

在此基礎上，2021年《電信網絡詐騙案件意見（二）》在以下方面作出了細化規定：第一，明確了“幫助”行為的認定標準。第七條規定了兩種情形： 1.收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書的；2.收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡的。第二，補充了“明知”情形的認定標準。第八條第二款對“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的情形作出了補充解釋，包括收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網絡支付等行業從業人員利用履行職責或提供職務便利，非法開辦并出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等情形。第三，規范了“明知”的司法證明標準。第八條第一款規定了相應的證據要求，認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，應當根據行為人收購、出售、出租前述第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯網卡等的次數、張數、個數，并結合行為人的認知能力、既往經歷、交易對象、與實施信息網絡詐騙犯罪的行為人的關系、提供技術支持或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。第四，補充了幫助行為“情節嚴重”的情形。第九條對幫助信息網絡犯罪活動罪“情節嚴重”的情形作出了補充解釋，包括：1.收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的互聯網賬號密碼、網絡支付接口、網上銀行數字證書5張（個）以上的；2.收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡20張以上的。第五，規定了經銷商在特定情形下因繼續交易構成犯罪的情形。第十條規定，電商平臺預付卡、虛擬貨幣、手機充值卡、游戲點卡、游戲裝備等經銷商，在公安機關調查案件過程中，被明確告知其交易對象涉嫌電信網絡詐騙犯罪，仍與其繼續交易，符合刑法第二百八十七條之二規定的，以幫助信息網絡犯罪活動罪追究刑事責任。同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。上述規定整合起來，對2019年《信息網絡案件解釋》作出了有益且必要的補充，進一步織密了懲治電信網絡詐騙犯罪的刑事法網。

三是貫徹寬嚴相濟刑事政策。2021年《電信網絡詐騙案件意見（二）》第十六條重申了充分貫徹寬嚴相濟刑事政策的基本要求。其中專門強調，對于電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙的組織者、策劃者、指揮者和骨干分子，以及利用未成年人、在校學生、老年人、殘疾人實施電信網絡詐騙的，依法從嚴懲處。對于電信網絡詐騙犯罪集團、犯罪團伙中的從犯，特別是其中參與時間相對較短、詐騙數額相對較低或者從事輔助性工作并領取少量報酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校學生等，應當綜合考慮其在共同犯罪中的地位作用、社會危害程度、主觀惡性、人身危險性、認罪悔罪表現等情節，可以依法從輕、減輕處罰。犯罪情節輕微的，可以依法不起訴或者免予刑事處罰；情節顯著輕微危害不大的，不以犯罪論處。（作者為中國政法大學教授）