試用期是用人單位和勞動者為相互了解、雙向選擇而在勞動合同中約定的考察期。《勞動合同法》對試用期的最長時間作出了限定，明確了禁止約定試用期的情形。同時第83條規(guī)定，違法約定試用期的由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。然而，用人單位在實際用工中，往往在雙方約定的試用期間無法對員工有一個充分了解，或者試用期員工未達到用人單位所需要的理想狀態(tài)，那么，此時，用人單位與勞動者能否延長試用期呢？

一、試用期延長的情形及法律分析

根據實際用工來看，用人單位與勞動者延長試用期主要包括兩大情形，一是用人單位未與勞動者進行協(xié)商，單方決定延長試用期；二是用人單位與勞動者協(xié)商一致延長試用期，其中，第二大情形，又分為以下兩種情形：

第一，已約定的試用期已達法律規(guī)定的最高上限，經雙方協(xié)商一致后再延長試用期；

第二，已約定的試用期未達法律規(guī)定的最高上限，經雙方協(xié)商一致再延長試用期。

未經協(xié)商一致，用人單位單方決定延長試用期的，一般認定為違法，延長試用期屬于變更勞動合同內容，而勞動合同法明確規(guī)定，變更勞動合同的，應當經雙方協(xié)商一致。對于經雙方協(xié)商一致的延長試用期，目前各地有不同的裁判口徑，以北京為代表的部分地區(qū)，認為無論用人單位與勞動者是否已就延長試用期問題協(xié)商一致，只要存在延長情形的，就認定屬于二次約定試用期，根據勞動合同法第十九條規(guī)定，“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”，認定此種延長試用期為違法約定。以上海為代表的部分地區(qū)，認為經用人單位與勞動者協(xié)商一致延長試用期，且延長后的試用期總期限不超過法定最高期限的，則用人單位延長試用期應認定為合法。

二、實操建議

根據上述分析，就用人單位與勞動者延長試用期而言，不同的情形在不同的地區(qū)所面臨的裁判口徑是不同的，然而對用人單位來說，延長試用期是其勞動用工過程中經常需要面對的問題，那么，對此用人單位如何操作才盡可能降低風險，我們根據相關判例進行了總結，以供用人單位參考，具體如下：

首先，用人單位與勞動者約定試用期時，應根據勞動合同期限將試用期約定至法律法規(guī)允許的最高上限，因為對于優(yōu)秀勞動者可以提前轉正，而不受最高上限的約束，同時，對于非優(yōu)秀勞動者，用人單位可以在最高上限試用期內進行充分了解、評估，最終決定是否進行錄用；

其次，在已經約定了試用期，而計劃延長的時候，須首先判斷已約定試用期是否達到了法律法規(guī)規(guī)定的最高上限，若已達到，則不能延長，需判斷勞動者是否符合錄用條件，若不符合的，則可與其解除勞動合同；若未達到最高上限的，則可在最高上限內，在扣除已履行的試用期期限后，與勞動者協(xié)商一致進行延長，若此時勞動者不同意延長的，則不可延長，需考慮是否符合錄用條件；

最后，在未達最高上限且雙方協(xié)商一致延長的情況下，還需注意延長的操作應當在已約定的試用期期滿前進行，同時，以“變更”期限的方式與勞動者簽署變更協(xié)議，屬于初次試用期到期之前與員工進行試用期屆滿日期的變更。