自首是我國的一項刑罰制度，是寬嚴相濟刑事政策的體現，根據最高人民法院的頒布的《人民法院量刑指導意見》規定：認定自首情節，被告人在量刑時可以減少基準刑40%以下，犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。可見認定自首情節對于被告人從輕、減輕刑事處罰而言是十分重要的，因此自首也成為了是刑事辯護中的一個辯點。

一、自首的法律規定

（一）刑法的規定

《中華人民共和國刑法》刑法第六十七條 ：

“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。

犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”

從刑法第六十七條的規定中，我們可以看出自首分為兩類：第一款規定了屬于“一般自首”的情節，構成一般自首的要件為“自動投案”和“如實供述”；第二款規定了屬于“特別自首”的情節，是適用于已經被采取強制措施或正在服刑的行為人，構成自首的情形。此外，第三款是刑法修正案八增加的內容，關于“坦白”情節的規定。

（二）司法解釋

現行刑事司法解釋中涉及自首的司法解釋主要有以下三個：

1、《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》法釋[1998]8號（以下簡稱《解釋》）

2、《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》法發[2010]60號（以下簡稱《意見》）

3、《最高人民法院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》法發[2009]13號

自首是刑事案件中較為常見的量刑情節，但由于現實情況的多樣性復雜性，司法機關認定自首時，常會出現爭議，而刑法第六十七條僅僅是做了原則性的規定，所以隨后最高人民法院在1998年頒布的《解釋》中用七個條文對自首和立功情節的認定做了細化的規定。2009年頒布的《最高人民法院關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，是以刑法和1998年的《解釋》為總原則，專門就職務犯罪案件辦理過程中關于自首、立功認定做出了更詳細具體的解釋。隨后由于不斷有新類型的自首和立功情況的出現，而刑法條文和《解釋》因制訂的時間較早，規定較原則，已不能完全解決出現的新問題和新情況， 2010年最高人民法院又頒布了《意見》，《意見》用了八個部分來完善對于自首和立功認定和量刑的規定。

二、自首的認定

（一）“自動投案”的認定

自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。在《解釋》和《意見》中，例舉了認定為自動投案的情形：

1、犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；

2、犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；

3、罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；

4、犯罪后逃跑，在被通輯、追捕過程中，主動投案的；

5、經查實確已準備去投案。或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案；

6、犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的；

7、明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的；

8、在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；

9、因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的；

10、交通肇事后保護現場、搶救傷者，并向公安機關報告的，應認定為自動投案；交通肇事逃逸后自動投案，如實供述自己罪行的，也認定為自首。

自動投案的實質，是要求犯罪嫌疑人具備將自己主動置于辦案機關的合法控制之下的意愿，只要犯罪嫌疑人在人身自由未受限制的情況下，具有投案的主動性和自愿性，就可以認定為自動投案。所以《意見》中規定了認定自動投案的兜底條款：“其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形”，讓司法機關在面對司法解釋未規定的新的投案方式時，可以根據立法精神去判斷是否屬于自動投案。

（二）“如實供述”的認定

構成一般自首，主動投案只是第一步，在主動投案后還要求犯罪嫌疑人必須做到如實供述。具體而言，如實供述有以下要求：

首先,如實供述有內容上的要求。如實供述必須是如實交代自己的主要犯罪事實，這里的主要犯罪事實是指定罪事實和重大量刑事實，而并不要求犯罪嫌疑人是如實供述所有的犯罪事實。定罪事實是指對犯罪嫌疑人行為性質有重大影響的事實，重大量刑事實是指對犯罪嫌疑人應用法定刑檔次是否升格和降格的事實、以及是否從重或從輕、減輕處罰的事實。比如犯罪嫌疑人在故意殺人案中，在供述時虛構了自己是防衛過當這一從輕情節，就不屬于是如實交代；又比如犯罪嫌疑人隱瞞自己具有前科的事實，以逃避構成累犯被從重處罰的情況，同樣也不屬于如實交代。

其次，如實供述有時間上的要求。《意見》中要求自首必須考慮供述的及時性，司法實踐中就有觀點認為首次訊問筆錄就應該中做到供述主要犯罪事實，才能認定為如實供述。筆者認為不應該僅僅根據首次訊問的情況來認定如實供述，《意見》第二條第三款規定：“犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實，但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的，應認定為如實供述自己的罪行。”所以應該結合案件材料的整體情況，來判斷犯罪嫌疑人是不是在司法機關掌握其犯罪事實前交代的，以此來判斷如實供述的及時性。犯罪嫌疑人雖然在初期的筆錄中沒有供述主要犯罪事實，但是后來通過犯罪嫌疑人的主動交代，司法機關才掌握了其主要犯罪事實，進而取得相關犯罪證據的，應該認定如實交代。相反，犯罪嫌疑人即使在第一次筆錄中交代了主要犯罪事實，但是其是在司法機關向其出示了犯罪相關證據后，其迫于壓力才交代的，不能應認定為如實交代。

再次，如實供述有穩定性的要求。《意見》中同時也要求如實供述必須具有穩定性。自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。這里要注意時間節點是“一審判決前”，如果是自首后翻供，在二審中再如實供述的，就不認定為自首了。

此外，在司法解釋中，還對“如實交代”做出了一些具體的規定：

1、犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述數罪中部分罪行的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。

2、共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當如實供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。

3、多次實施同種罪行的，雖然沒有交代全部犯罪事實，但如實交代的犯罪情節重于未交代的犯罪情節，或者如實交代的犯罪數額多于未交代的犯罪數額，一般應認定為如實供述自己的主要犯罪事實。無法區分已交代的與未交代的犯罪情節的嚴重程度，或者已交代的犯罪數額與未交代的犯罪數額相當，一般不認定為如實供述自己的主要犯罪事實。

（三）特別自首的認定

特別自首，又稱為準自首、余罪自首，構成特別自首，是指被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的本人的其他罪行。特別自首對于行為人到案方式不做要求，其考察的是行為人是否如實交代司法機關未掌握的其他罪行，然后在其坦白的其他罪行的量刑上從輕或減輕處罰。

對于如何界定“司法機關已掌握”，應根據不同情形區別對待：如果該罪行已被通緝，一般應以該司法機關是否在通緝令發布范圍內作出判斷，不在通緝令發布范圍內的，應認定為還未掌握，在通緝令發布范圍內的，應視為已掌握；如果該罪行已錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應視為已掌握；如果該罪行未被通緝、也未錄入全國公安信息網絡在逃人員信息數據庫，應以該司法機關是否已實際掌握該罪行為標準。實踐中，對于司法機關已掌握的程度，并不要求司法機關掌握了全部的證據和犯罪事實，只要線索已被掌握，并有一定證據證明在案人員可能犯有某罪時，即視為已掌握。

對于“其他罪行”僅限于不同種罪行，具體以罪名區分。《意見》中規定：雖然如實供述的其他罪行的罪名與司法機關已掌握犯罪的罪名不同，但如實供述的其他犯罪與司法機關已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實上密切關聯，如因受賄被采取強制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構成濫用職權罪的，應認定為同種罪行。

三、司法實踐中關于自首認定的常見問題

1、經公安機關電話通知到案的且如實供述的，認定為自首。公安機關有時為了不引起犯罪嫌疑人的警覺，即使在已經掌握了犯罪證據的情況下，有時仍會通過電話通知犯罪嫌疑人到案接受調查。由于犯罪嫌疑人接到通知后，人身自由未受到限制，可以選擇歸案，也可拒不到案甚至逃離，而其能主動歸案，就表明其有認罪悔改、接受懲罰的主觀目的，說明其具有歸案的自動性和主動性，到案后再能如實供述自己的罪行的，應當認定為自首。

2、對行為性質的辯解，不影響如實供述的成立。犯罪嫌疑人如實交代了自己的主要犯罪事實，但提出了無罪或罪輕的辯護意見，只要不是在主要客觀事實上故意推卸責任，僅僅是對行為性質提出辯解，比如是否屬于意外事件、是否構成正當防衛、是否屬于從犯等等，不影響自首的認定。《最高人民法院關于被告人對行為性質的辯解是否影響自首成立問題的批復》法發[2009]60號中已明確“被告人對行為性質的辯解不影響自首的成立”。

3、被司法機關盤問時主動交代是否屬于自首。《意見》中規定了犯罪嫌疑人因形跡可疑被司法機關盤問時，主動交代的視為自動投案，但司法機關在其身上、隨身攜帶的物品、乘坐的交通工具等處發現與犯罪有關的物品的，不能認定為自動投案，不屬于自首。這里必須明確行為人被盤查詢問時，是因為“形跡可疑”，是司法工作人員基于經驗、常理的判斷而產生的懷疑，是司法工作人員的主觀猜測。如果司法人員是憑借一定的事實證據或他人提供的線索，產生的有針對性的、具體的懷疑，可以將犯罪嫌疑人與違法犯罪案件相聯系的，就超出了“形跡可疑”的范圍，屬于有具體的違法犯罪嫌疑，在此種情況下犯罪嫌疑人在盤問中交代犯罪行為的，不屬于主動投案，不構成自首，只屬于坦白。所以只有在因形跡可疑被盤問而如實供述的，才屬于自首。

4、現場待捕型自首的認定。司法解釋規定了犯罪后主動報案或明知他人報案而在現場等待抓捕的現場待捕型自首，對于此類自首必須把握的關鍵是：犯罪嫌疑人犯罪后留在現場的具有主動性，必須是“能逃而不逃”。如果犯罪嫌疑人作案后由于受傷、醉酒、被群眾控制或是警察已趕到現場等客觀原因被動留在現場的，即使其未抗拒抓捕，如實供述犯罪事實，也不能認定為主動投案，進而也不構成自首。至于犯罪嫌疑人是否屬于主動留在現場，必須依據現場的客觀情況，站在普通人一般的認知水平和能力視角，結合犯罪嫌疑人自身的特殊認知和能力條件，進行綜合判斷。

由于現實中犯罪嫌疑人投案方式、供述內容的多樣性和復雜性，司法解釋并不能對自首認定的所有問題一一作出明確的規定，這就需要我們在面對一些涉及自首認定的新問題時，應根據行為人是否具有自愿把自己交付于刑事審判之下的主觀意愿，結合案件的證據情況去進行綜合判斷。