被告人席某職務(wù)侵占案

第一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

北京市 律師事務(wù)所依法接受本案被告人席某家屬及其本人的委托，指派 律師作為其一審辯護(hù)人。庭審前，我們查閱本案所有案卷，會(huì)見了被告人，今天又參加了庭審，舉證質(zhì)證。

我們認(rèn)為，本案指控被告席某職務(wù)侵占罪，應(yīng)區(qū)分不同主體和批次分別定性。其中部分指控事實(shí)不清證據(jù)不足，鑒定意見不具關(guān)聯(lián)性、合法性和真實(shí)性，自首情節(jié)應(yīng)予認(rèn)定。

我們的主要辯護(hù)觀點(diǎn)如下：

1、席某、俞某某、張某某161塊儀表指控事實(shí)不清；

2、常席馮毛啟動(dòng)、電、轉(zhuǎn)向機(jī)380臺(tái)指控事實(shí)不清；

3、主要證據(jù)鑒定意見不符合法律規(guī)定不具有證明力；

4、席某具有自首情節(jié)和退贓情節(jié)；

5、席某本案中的從屬被支配地位；

現(xiàn)分述如下。

一、事實(shí)不清，證據(jù)不足

指控“40個(gè)啟動(dòng)機(jī)，40個(gè)電機(jī)”“伊蘭特儀表16個(gè)，瑞納儀表8個(gè)，鐘彈簧1個(gè)”部分，辯護(hù)人無異議，也不予辯論。但本案其他指控部分，定罪量刑沒有達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)。

（一） 本案公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完成相關(guān)舉證責(zé)任

1、依法應(yīng)當(dāng)證明的基本事實(shí)

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百三十六條規(guī)定：公訴人庭審應(yīng)當(dāng)圍繞 (三)實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段、結(jié)果,被告人犯罪后的表現(xiàn)等;

《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十四條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)運(yùn)用證據(jù)證明的案件事實(shí)包括（五）實(shí)施犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果以及案件起因等；

據(jù)此依法應(yīng)當(dāng)證明：案件起因、時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段、結(jié)果,被告人犯罪后的表現(xiàn)；

2、本案沒能證明的基本事實(shí)

本案應(yīng)當(dāng)證明：案發(fā)時(shí)間、案發(fā)地點(diǎn)、共犯行為、贓物數(shù)量、贓物型號(hào)、贓物物證、贓物總價(jià)、分別得贓、侵占結(jié)點(diǎn)、贓物書證、被害證據(jù)。

見《常某某、席某、馮某某120（啟）120（發(fā)）140（轉(zhuǎn)）指控》（附件1）《俞某某、席某、張某某161儀表指控》（附件2）可以證實(shí)上述指控事實(shí)不清：

其中：具體侵占日期不清；轉(zhuǎn)移贓物地點(diǎn)不清；共同犯罪三人如何行為不清；贓物數(shù)量矛盾；贓物型號(hào)模糊；總體銷贓價(jià)格不定；共犯三人分贓不清；物權(quán)侵占不明（何時(shí)非法轉(zhuǎn)侵占物權(quán)）；沒有書證印證；沒有被害人確認(rèn)。

粼粼種種，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案件事實(shí)不清。

（二）本案指控證據(jù)雖多但不能張冠李戴蒙混過關(guān)

1、鑒定意見各自為證不能以偏概全

本案證據(jù)卷共四份鑒定意見，其中《價(jià)格評(píng)估結(jié)論書》（國宏信（價(jià)）字2023第00343號(hào)）；《價(jià)格鑒定結(jié)論書》（順價(jià)認(rèn)（刑）字2023第16號(hào)）只能證明指控“40個(gè)啟動(dòng)機(jī)，40個(gè)電機(jī)”“伊蘭特儀表16個(gè)，瑞納儀表8個(gè)，鐘彈簧1個(gè)”部分。此兩份意見不能對(duì)120（啟）120（發(fā)）140（轉(zhuǎn)）指控161儀表指控形成證明力。

2、被害人陳述不能有效證明指控

2023年3月4日14時(shí)05分張某某陳述（六卷P134行5）:今天40個(gè)發(fā)電機(jī)和40個(gè)馬達(dá)之外，以前的已經(jīng)查不出來了，從欠公司至摩比斯，環(huán)節(jié)比較多，正常損耗等情況和丟失分不清，已經(jīng)查不出來。

被害人張某某（單位）陳述，只是對(duì)“40個(gè)啟動(dòng)機(jī)，40個(gè)電機(jī)”指控的證明力，不關(guān)其他，而且明顯其不了解、清楚、知道其他指控，即使有此了解也是從被告人處得來的傳來證據(jù)，不足為憑。

3、其他證據(jù)沒有直接證明作用和能力

（1）口供雖多，沒法驗(yàn)證真假；

（2）搜查筆錄，扣押清單只能證明部分事實(shí)“40個(gè)啟動(dòng)機(jī)，40個(gè)電機(jī)” “伊蘭特儀表16個(gè)，瑞納儀表8個(gè)，鐘彈簧1個(gè)”

（3）證人證言不能直接證明指控內(nèi)容“常某某、席某、馮某某120（啟）120（發(fā)）140（轉(zhuǎn)）”“俞某某、席某、張某某161儀表”

（4）價(jià)格鑒定更防張冠李戴。

（三）部分指控不能定罪量刑

1、本案實(shí)際證據(jù)只有被告人口供

《中華人民共和國刑事訴訟法》 第五十三條“對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和

處以刑罰”這是原則性規(guī)定

本案定罪量刑只有“席某、常某某、馮某某口供” “俞某某、席某、張某某口供”，鮮有其他。

2、被告人口供定案的特殊情況

《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒資等證據(jù)已不存在，導(dǎo)致審查證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)困難。在處理這類案件時(shí)，只有被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的證據(jù)”

（1）本案不是毒品案件，沒有只用口供定案的規(guī)定；

（2）本案同樣沒有贓物（=毒品）、贓款（=毒資）證據(jù)；

（3）本案口供矛盾百出不是吻合，也排除不了指供。

3、其他據(jù)全部派生于被告人口供

比如，被害人張某某（單位）陳述“常某某、席某、馮某某120（啟）120（發(fā)）140（轉(zhuǎn)）”“俞某某、席某、張某某161儀表”來源于被告人口供；

《價(jià)格鑒定結(jié)論書》（順價(jià)認(rèn)（刑）字2023第18號(hào)）《價(jià)格鑒定結(jié)論書》（順價(jià)認(rèn)（刑）字2023第17號(hào)）同樣贓物的數(shù)量型號(hào)只來源于被告人口供；

（四）防止和杜絕這種辦案方式

辯護(hù)人不想無理取鬧，也不想無中生有。本案事情可以有；本案過程差不多；贓物型號(hào)也能說得過去；單單贓物數(shù)量、贓款金額、贓款分配如確定？只能存疑。

常某某：“具體在哪賣的我不清楚，出庫單，回執(zhí)單我記不清了。”

席某：“幾月我記不清了”“賣誰了，在哪卸的我不清楚。”“我經(jīng)常和馮某某一起去喝酒、唱歌，多給過他兩三次錢，多給過他一萬六、七千元人民幣。”

俞某某：“真記不清了”

馮某某：“具體幾點(diǎn)記不清了”

張某某：“具體時(shí)間記不住了”“型號(hào)不定”“具體數(shù)字記不清”

辯護(hù)人此辯護(hù)是想回避公安機(jī)關(guān)的一種辦案思路，即：只要口供說到一種事實(shí)，那么其他證據(jù)全部可以派生。

若此，雖不是口供定案，也完全等同于口供定案。

二、鑒定意見不符合法律規(guī)定不具有證明力

此鑒定意見特指《價(jià)格鑒定結(jié)論書》（順價(jià)認(rèn)（刑）字2023第18號(hào)）《價(jià)格鑒定結(jié)論書》（順價(jià)認(rèn)（刑）字2023第17號(hào)）；意見如下：

1、《價(jià)格鑒定行為規(guī)范（2010年版）》價(jià)格鑒定，一般程序包括：實(shí)物（實(shí)地）勘驗(yàn)；而本案全部物證只有口供，沒有實(shí)物證據(jù)；

2、退一步參照《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》“被盜物品已被銷贓、揮霍、丟棄、毀壞的，無法追繳或者幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，最初形態(tài)被破壞的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)失主、證人的陳述、證言和提供的有效憑證以及被告人的供述，按本條第（一）項(xiàng)規(guī)定的核價(jià)方法，確定原被盜物品的價(jià)值”

但本案沒有失主（被害人）陳述印證；沒有證人證言佐證；沒有有效憑證驗(yàn)證；沒有數(shù)量質(zhì)量型號(hào)依據(jù)。

3、全部贓物來源于口供，派生于口供，沒有其他證據(jù)佐證和印證；所以不能滿足《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第八十四條（三）“檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律、有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠”

三、席某自首、退贓情節(jié)認(rèn)定

（一）)事實(shí)

我就用我朋友龐某某的長安逸動(dòng)小轎車將我說在啤酒廠西側(cè)空地的貨物拉著回了摩比斯。

（二）證據(jù)

2023年2月4日17時(shí)38分席某供述（二卷P28行6）： 這次是最后一次┈總感覺后面有一輛車在跟著我，我就沒敢賣┈然后把貨卸在那里┈到了第二天早上午11點(diǎn)多，我的經(jīng)理張某給我打電話┈然后我就用我朋友龐某某的長安逸動(dòng)小轎車將我說在啤酒廠西側(cè)空地的貨物拉著回了摩比斯。

（三）印證

2023年1月22日11時(shí)03分張某某陳述（六卷P127行后1）:之后我就聯(lián)系席某讓他把貨送回摩比斯工廠┈2023年1月21日13時(shí)左右席某駕駛一輛輛白色（魯NX221）將貨送到摩比斯工廠南門，44個(gè)汽車發(fā)電機(jī)和40個(gè)汽車馬達(dá)就在他駕駛的小轎車后備箱和后座上。

扣押決定書、扣押清單、照片（六卷P36-42）也可以印證上述事實(shí)。

（四）認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條（一）
“犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關(guān)負(fù)責(zé)人員投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。”

本案席某，借車，帶著贓物（44發(fā)電機(jī)、40馬達(dá)）返贓，送至摩比斯工廠（單位）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首和返贓。

（五）比較

1、馮某某自首認(rèn)定，只比席某多了一個(gè)“馮某某昨天向我坦白之后已經(jīng)將席某給他的封口費(fèi)33000元人民幣主動(dòng)退我了，我已經(jīng)收了”（張某某陳述），在此不混淆自首與返贓。

2、馮某某被席某等人供認(rèn)后，沒有機(jī)會(huì)知道已被發(fā)現(xiàn)，主動(dòng)自首不符合時(shí)間和順序邏輯。

3、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)事實(shí)和法律，不能主觀認(rèn)定自首。

四、席某本案中的從屬被支配地位

綜上所述，我們認(rèn)為，本案部分指控事實(shí)不清、證據(jù)不足，多數(shù)證據(jù)由被告人供述派生而出，不具證明效力。席某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定自首和部分返贓情節(jié)，共同犯罪過程中應(yīng)為從屬地位。本案辯護(hù)人沒有無罪辯護(hù)，只是懇請(qǐng)合議庭充分考慮到公安機(jī)關(guān)辦案的以口供為中心的思路，而可能造成犯罪數(shù)額事實(shí)不清，給予減輕和從輕的量刑有期徒刑一年以下。

謝謝！

北京市漢卓律師事務(wù)所

律師

二O一六年六月二十八日

附：

1、常某某、席某、馮某某120（啟）120（發(fā)）140（轉(zhuǎn)）指控

2、俞某某、席某、張某某161儀表指控

董艷國律師