一、非法經(jīng)營罪概念：

指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為。本罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利潤的目的，這是本罪在主觀方面應具有的兩個主要內容。如果行為人沒有以謀取非法利潤為目的，而是由于不懂法律、法規(guī)，買賣經(jīng)營許可證的，不應當以本罪論處，應當由主管部門對其追究行政責任。

二、立法背景：

從被取消的投機倒把罪名中分解衍生出的非法經(jīng)營罪，刑法第二百二十五條采用了敘明罪狀表述，并以列舉的方式作了具體規(guī)定。但是非法經(jīng)營罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五條第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”之規(guī)定，在尚無立法解釋加以限制的情況下，顯然是一個富有彈性的條款，從而給司法機關留下較大的自由裁量余地。

非法操作股市盈利在修訂刑法的過程中，對于取消投機倒把罪之后，是否需要在“非法經(jīng)營罪”中留這么一個小“口袋”，曾有過爭論。一種意見認為，由于新刑法要確立罪刑法定原則，刑法規(guī)范的明確具體是罪刑法定的內在要求，因此，在新刑法分則中不宜再規(guī)定“其他”之類不確定的罪狀內容，這也符合對“口袋罪”進行分解使之具體化的初衷。另一種意見認為，由于要取消類推制度，對“口袋罪”進行分解之后，如果對某些罪狀規(guī)定得過于確定、具體而毫無彈性，對各種犯罪行為又難以盡列無遺，特別是在經(jīng)濟犯罪形態(tài)發(fā)展變化較快的經(jīng)濟變革時期，倘若有的條款一點“口袋”都不留，可能不利于及時打擊花樣翻新的經(jīng)濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩(wěn)定，因此有限制地設置一點“其他”之類的拾遺補漏條款還是必要的。新刑法關于非法經(jīng)營罪的規(guī)定正是更多地考慮了后一種意見而設置了第四項內容。這也從一個角度反映了中國刑法改革的漸進性和傳統(tǒng)的原則性與靈活性相結合的立法指導思想對修訂刑法的深刻影響。

新刑法實施兩年來，從司法實踐的情況看，非法經(jīng)營罪的“口袋罪‘遺傳基因已經(jīng)逐步顯現(xiàn)。刑法第二百二十五條第四項之規(guī)定正越來越多地被援引，作為對刑法沒有明文具體規(guī)定的有較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)。由于”經(jīng)營“的含義相當寬泛，生產(chǎn)、流通到交換、銷售等幾乎所有的經(jīng)濟活動，都可能屬于經(jīng)營活動，因此，非法經(jīng)營罪的適用范圍在實踐中存在不斷擴大的趨勢。

但是，中國刑法畢竟已經(jīng)步入罪刑法定的時代，靈活性必須以原則性為基礎，任何與罪刑法定的基本原則相抵觸的刑事立法與司法都應當盡力避免。因此，如何理解和把握非法經(jīng)營罪的本質特征，正確闡釋和適用該罪條文第四項規(guī)定，防止非法經(jīng)營罪任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定原則的根基，這是立法者、司法者和學者們應當共同關注的課題。