預判的形成

1.預判的重要性

預判實際上就是根據(jù)我們的直覺、正義感形成的一個初步的結論或前理解。即使沒有案件，看到一個法條可能對這個詞有個預判、前理解。如果遇到案件，對這個案件該怎么處理會有個預判，這就是直覺、感覺告訴我們這么去做的。但是這個直覺只是給我們指引方向，我們?nèi)ツ睦镎覍姆l？找哪一條？打個比喻，到車站去買一張高鐵票，把錢遞到窗口，說買一張票，人家問你去哪里，你說我不知道，那人家怎么給票呢？一定要有一個方向，你才能再往下走。

把一個案件講給一個5歲的小孩聽，他是不可能有預判的，我們學了法的人，通常是有一個預判有直覺的，比如說真正受過法律訓練的人他的直覺跟一般人的直覺他是有區(qū)別的，但有一些也不一定是那么明顯。

但是，預判或者直覺有兩重性。一方面，當預判是好的時候，刑法的適用就很順了；但是如果預判是錯的時候，那就很麻煩，如果預判是錯的，在接下來的法條的解釋、事實的歸納中都行不通，可是你又很固執(zhí)，你又堅信你的預判，這個就太麻煩了。這個你要么就會對法條進行歪曲的解釋，要么就是對事實進行歪曲的歸納，這是適用法律的時候最忌諱的一個事情，所以，每個人我覺得尤其是學法律的人，你一定要有一個好的感覺，這一點太重要了。我發(fā)現(xiàn)有的人感覺很好，但是有的人感覺太差，教的學生中那有的人的感覺跟別人的總是相反，明明那么嚴重的犯罪他覺得無所謂啊，這也沒什么關系，明明很輕微的他覺得這么嚴重啊。我常常建議這樣的學生轉專業(yè)，別學法律了，換成別的專業(yè)可能還能學出來，但是學法律一定要有一個好的直覺，沒有直覺就不知道找哪個法條，沒有直覺就不知道案件的事實朝哪個方向去歸納。因為案件事實有不同的側面、不同的屬性，如果你沒有一個直覺，那沒有個好的直覺，那你想適用刑法是不合適的。

2.如何判斷預判的正誤

我覺得最主要就是比較。當一個案件或者一個法條擺在面前的時候，有了預判，要和相似的、相近的、相反的等等各種情形去進行比較。如果比較的結論是，這個預判和其他尤其是沒有爭議的或者說有定論的那些結論去比較完全是協(xié)調(diào)的，那你可以相信你這個預判接著往下走。

比如說，一個國有公司的總經(jīng)理，個人決定以國有公司的名義把2000萬借給一個民營企業(yè)用，其實這個民營企業(yè)給了他5萬塊錢的好處。不管根據(jù)刑法理論、司法解釋還是司法實踐，沒有爭議地認為這個國有公司的這個總經(jīng)理構成挪用公款罪，這是沒有疑問的，那現(xiàn)實的案件是什么呢？也是個國有公司的總經(jīng)理，個人決定以單位名義把2000萬元送給一個民營企業(yè)，送了就是白送，民營企業(yè)也給了他5萬塊錢。有的人說，這個國有企業(yè)的總經(jīng)理構成公司企業(yè)人員濫用職權罪，可是憑什么呢？不管怎么說，后一種情形遠遠重于前一種情形，前一種定挪用公款罪的時候最高可以判無期徒刑，而要認定為國有公司人員濫用職權罪，最高只能判7年有期徒刑。

在這個時候，我經(jīng)常要勸大家，千萬不要說，“不怪我啊，法律就是這么規(guī)定的啊，誰叫法律把國有公司人員濫用職權罪的法律規(guī)定怎么低呢？”千萬不要這么想，千萬不要動不動就說不怪我，是刑法規(guī)定的，可是憑什么這樣理解呢？憑什么這樣去適用刑法呢？

我剛才講的前一種情形是沒有任何疑問的，對后一種這個情形的解釋，至少不能輕于前一種。所以只有兩個路徑，第一，后一種情形也可以評價為挪用公款，既然還或者要求別人還都構成挪用公款，那不還的怎么反而不構了呢？那當然構了，不過這個路徑呢雖然行得通，但我覺得不是太理想；那就是另外一個路徑——貪污罪。貪污罪的非法占有目的不是講的一定要本人占有，當然包含是第三者占有，這個第三者當然就包含單位了，我覺得沒有什么疑問。這樣的例子多的是，要去比較才能知道預判在所有可以比較的這些結論中他站不站得住腳，不比較是不行的。

3.如何對待預判的兩重性

每一個人遇到案件也好法條也好，一定要反省自己的直覺，反思自己的預判。要想預判正確，就必須這樣做。這里面有很多需要我們反思和反省的，有時候你的家庭關系、有時候你的專業(yè)等等都會影響你對一個案件、一個法條的預判。

我經(jīng)常講過這個兩個學生的事情，有一年我給博士生上刑法各論，然后有幾位法律碩士也選了這個課，也就是在我辦公室上的。有一次討論到挪用公款罪的時候，我們大家都認為說那個行為構成挪用公款罪沒有什么問題，但是有一個法律碩士，他怎么也不接受這個結論，他說這個怎么能構成挪用公款罪呢？他就一直覺得不構。然后我就想問題在哪里呢，我就問他，我說你本科是學什么專業(yè)的？他說我是學會計的。哎呀，我說問題就在這兒，我們討論這個案件就是會計挪用公款，你是學會計的，你可能擔心你以后構成挪用公款罪，所以你很反對。

還有一個例子，比如說在刑法修正案（八）之前，組織出賣人體器官的怎么辦？有的研究生寫論文說被害人同意出賣器官的承諾是無效的，我覺得只要他論證得充分也可以接受，但是如果是這個結論的話，那組織出賣人體器官的就當然應當定故意傷害罪了，因為人家的承諾無效嘛。但是這個學生不是這么論證的，他要論證構成非法經(jīng)營罪。我就問他為什么在說承諾無效的情況下，又不定故意傷害罪？他說這樣的話對醫(yī)生不公平，定傷害罪的話，器官是醫(yī)生摘除的，醫(yī)生就是正犯，對醫(yī)生判的刑太重。我就接著問，如果是定非法經(jīng)營罪的話，那醫(yī)生知道是組織出賣人體器官然后他摘的，要不要定非法經(jīng)營罪的共犯呢？他說那不能定，否則的話醫(yī)生的風險太大。我就接著問他，我說你爸媽是不是當醫(yī)生的？他說是。哎呀，我當時想他心里可能還嘀咕，張老師怎么知道我爸媽是當醫(yī)生的，我心想啊，全世界都知道，這個很清楚。

還有一些你的預判、你的結論可能跟你的背景、經(jīng)歷沒有什么關系，但是跟你的一些不屬于刑法思維里面的一些觀念有關系。比如說，我們刑法規(guī)定的侵占罪中有遺忘物，很多人主張區(qū)分遺忘物和遺失物，怎么區(qū)分呢？遺忘物是忘了還知道忘在哪里了能想的起來，遺失物是忘到哪里了根本就想不起來。這一聽感覺好像很有道理，可是這不就意味著被害人記憶力的好壞決定了刑法對他的保護程度不一樣，這可以嗎？當然不可以。還有萬一前一天晚上睡覺了，死活想不起來落在哪里了，睡一覺之后想起來了，知道在哪里了呢？很顯然，這樣區(qū)分的這一觀點我覺得實際上是這個刑法外的一些思維影響了自己的直覺。再比如說扒竊，我有一次在外地一個地方講課的時候，講完課有一位檢察官問我，他說張老師刑法修正案八規(guī)定了扒竊，那我們縣現(xiàn)在是這樣來把握的。因為扒竊是要求竊取他人隨身攜帶的財物，那什么叫隨身攜帶呢？我們的判斷標準就是，被害人的胳膊夠不夠得著，夠得著的，就是隨身攜帶的，夠不著，就不是隨身攜帶的，我們這樣判斷行不行？我說不行，他說為什么不行？我說你這不就是讓被害人的胳膊的長短決定刑法對他的保護程度不一樣嗎？胳膊長的，我保護的多一點，胳膊短的，我就保護得少一點，殘疾人怎么辦呢？殘疾人假如左邊是有胳膊，右邊沒有，剛好東西放在右邊了怎么辦呢？你能說殘疾人我用一半的胳膊，一半的胳膊是多長你怎么去判斷呢？再說這個胳膊夠不夠得著，身體是要筆直的挺著的還是可不可以傾斜一下去夠呢？如果是坐著的話可不可以起身去夠呢？這一些怎么可能回答得了。這些是刑法外的一些觀念的想法呀影響了我們，所以不合適。

4.如何擁有好的直覺

比如說，要善于觀察社會，觀察一般人，要了解一般人的觀念。要看很多書，了解很多的學術，自己一定要有正義感，不要想到自己的利益，就想著這個案件怎么樣處理最妥當、最合適、最公平、最正義。大家不要認為每個人的正義感相差得太遠，不可能相差得太遠，如果每個人的正義感相差太遠，我們怎么可能組成這個社會呢？沒有那么嚴重。

有時候我覺得，甚至有時候可以向沒有學法的人去詢問，尤其是在法學家們爭論很大的時候，問問路邊的人、不認識的人，路邊你隨便碰到的那個人那就是社會的一般人。可以問問人家，當這個案件跟他沒有什么關系的時候，他憑他的直覺他會得出什么結論。許霆案我相信大家很多人都知道，刑法學界爭論大的很，我多次問過馬路邊的出租車上的人，我清楚地記得，我從清華坐車到德勝門內(nèi)的時候，在一個出租車上我問一個女司機，我說許霆案你怎么看？她說我不知道許霆案，我就講給她聽。她說這怎么可能不是犯罪，這當然是犯罪了，不是自己的錢怎么取那么多，這肯定是犯罪，她還問這是不是盜竊。你看這就是一般人，這個案件跟她沒什么關系，她就憑自己的樸素的正義感得出來的結論。

我還經(jīng)常講過另外一個真實的事情，有一個研究生本科是學法的，研究生到三年級的時候分析案例，其實案例也沒那么難，案例首先說構不構成犯罪，然后說構成犯罪構成什么犯罪。他覺得比較為難，他問同寢室的其他專業(yè)的學工科的一個學生，人家工科學生說我怎么知道你們這個刑法上是構成什么罪？這個學法律的學生說你看一看嘛，人家就看，人家看完了說這個肯定是構成犯罪，這么嚴重怎么不構成犯罪？然后，我們那個學生心想，他是個法盲，說構成犯罪那肯定說錯了，然后自己去七分析八演繹說那個被告人不構成犯罪，然后交給我看。我說這么明顯構成犯罪的，你怎么得出個無罪的結論？他說哎呀老師啊，我怎么學了七年法律還不如一個法盲啊，我說什么意思？他就把剛才講給我聽。我說很簡單，人家有正義感你沒有。

所以，我覺得學法律的人在平時遇到什么的時候，不管遇到什么事情，都要去訓練自己的正義感，訓練自己的直覺，只有這樣才可能有好的直覺，有了好的直覺，就有好的預判，有了好的預判，那這個方向就對了，方向對了，接下來就很省事了。實際上古今中外很多知名的法官們或者大法學家們，就是靠他們拿到案件后的預判，其他的就都好辦。的確是這樣的，因為有了好的預判，就能找到法條，就知道該怎么歸納案件的事實。

02

法條的解釋

法條一定是要解釋的。法條是用文字表述的，從立法上來講，用文字來表述法條是唯一的路徑。第一，文字可以把法條固定下來，使法律具有安定性；第二，文字可以反復閱讀。因此，必須有文字，但文字太奧妙，含義太多，所以接下來，我也要講四點。

1.盡量避免形式化

不要以為一個法條的字面含義就是它的真實含義，也就是說，不要以為查一下字典就能知道這個法條是什么意思。如果查字典就可以知道法條的意思，根本不需要法學院，有中文系就足夠了，他們更會查字典。可是事實上不是如此，中文系的學生學法律，不會有法學院的學生學的好。

語言太奧妙，字典上對每一個字、每一個詞的解釋，是一個靜態(tài)的解釋，基本上是離開語境的。但是，一個詞在一個特定的語境中就可能有特定的含義。在日常生活中，只要善于去觀察這些語言就會發(fā)現(xiàn)，我們用的某些詞、某些字，跟現(xiàn)代漢語詞典講的未必是一樣的。誰在家洗碗的時候只洗了碗？鍋碗瓢盆都要洗吧。可是，你的父母讓你洗碗的時候，難道說你要洗碗、洗筷子、洗勺子、洗鍋等等嗎？不會的，讓你洗碗就知道是都洗呀；吃飯也一樣，肯定包含吃菜。言不意盡是語言最大的特點，不管是口語還是文字，都有言不盡意的地方，這些都要我們?nèi)グ阉忉尦鰜怼?/p>

我在很多場合講過英國60年代發(fā)生的一個事情。一個兒子去外地出差，到了他舅舅的城市，他開始不知道舅舅的城市，后來轉到舅舅的城市，想去他舅舅家，但是不知道舅舅家的地址，當時家里沒電話，他就給他爸拍個電報。他怎么問的呢？他問他爸爸說你知不知道舅舅家的地址？他爸給他回了個電報：知道。然后，他很生氣，跟他爸說你怎么回了個知道呢？他爸說你是問我知不知道啊，我沒撒謊我確實知道啊。其實，這里就忽略了一個言外之意，兒子顯然是要舅舅家的地址。

我看到這個之后呢，有一次一個教授給我發(fā)個短信，問我知不知道誰的手機號，我就回了一個知道；這個教授又發(fā)一個短信，你可不可以告訴我，我就發(fā)了一個可以；第三次教授就打電話過來了，老兄啊，怎么回事？我就把我剛才看到的這個英國的這個事講給他聽了。語言太復雜，所以呢，你不能靠查漢語字典。從解釋論上來講，文字有兩個作用，第一是文字限制了我們的解釋。第二是文字給我們啟發(fā)。

為了避免形式化，最核心的有兩點：

第一、要知道法條的目的何在。就分則的法條來講，刑法規(guī)定這個句子的犯罪是為了保護什么？這是目的何在，如果你不弄清楚這個問題，很多案件都沒辦法去解釋。比如說，乞丐冬天沒有地方去了，找被告人希望他向公安局告發(fā)自己，說乞丐偷了他3000塊錢，這樣乞丐就會被判3、5個月，等春天來了乞丐再出來。被告人很同情他，就照做了，最后乞丐被法院判了4個月的拘役。如果不弄明白誣告陷害罪的保護法益，把二百四十三條看一萬遍，可能也不知道這個行為構不構成誣告陷害罪。他確實捏造了事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，但是，刑法規(guī)定的誣告陷害罪是規(guī)定在《刑法分則》第四章的，第四章是侵犯人身權利民主權利的，這個案件是乞丐同意的，就是被害人承諾或者同意這是有效的，有效的話，被告人的行為就沒有侵犯他的人身權益，被告人就無罪了。就《刑法分則》來講，我覺得我們國家刑法里面最大的問題就是，對于很多罪保護的法益表述的不清楚、表述的太抽象，導致我們對法條的解釋的時候，產(chǎn)生各種爭議。

第二、一定要正確對待自己的前理解，要反思第一印象，不要總覺得看了法條第一印象是什么就覺得是什么。第一次看書，第一次聽課，老師講的是盜竊是秘密竊取，你就一直想盜竊必須要秘密竊取，但如果你一直都是這樣的話，就會導致有一些解釋就只能是一直形式化去了。也就是說，我們一般人，尤其是剛學法律的人，最初看法條的時候，對法條的這個解釋一定是形式化的。因為不知道實質(zhì)是什么，所以這個形式化的東西，就一直成了你的前理解，你腦子里面老在強化你的那個形式化的最初印象，于是，對法條的形式化的理解，就支配著你對這個法條的解釋，可是這樣下去，你對法條的解釋，可能就會與這個法條本來的這個宗旨完全相違背，所以不能形式化。

2.盡量發(fā)揮能動性

盡量發(fā)揮能動性，就是說既然我們要解釋法條，不管你是干什么的，一定要自己去解釋。實際上國外也有司法解釋這個詞，國外法官的解釋就是司法解釋，所以，法官、檢察官們不要以為自己的解釋是沒有效的，怎么可能沒有效呢？具體辦的案件按你的解釋來的，那不就是有效了嘛，怎么可能沒有效呢？所以我們自己一定要去解釋它。

不要老是想到這個問題立法者怎么想的，不要追求所謂的立法的本意、立法的原意。我一直認為，沒有立法本意，沒有立法原意，即使有，可能是不對的。比如說，《刑法修正案（九）》把二百三十七條改了，把“強制猥褻婦女”改成“強制猥褻他人”，但是“侮辱婦女”還沒有改。立法機關的工作人員，一方面說把“猥褻婦女”修改為“他人”是為了平等保護男女的權利，一方面又不修改“侮辱婦女”。那，侮辱婦女是指什么？他們舉了很多例子，比如說，向婦女身上潑灑贓物、污物，可是這個是性犯罪嗎？這不就是二百四十六條的侮辱罪嗎？再比如說，多次偷剪婦女的發(fā)辮、頭發(fā)，這個是性犯罪嗎？這不也是普通的侮辱罪嗎？他們還舉例子，在公共場所追逐堵截婦女，在一個小房間怎么追逐堵截啊？可是，二百九十三條關于尋釁滋事罪的規(guī)定就有一個在公共場所追逐堵截他人，怎么追逐堵截男的就定尋釁滋事罪處五年以下，在公共場所追逐堵截婦女就定五年以上？所以，立法解釋這個詞，在國外很陌生，怎么可能什么叫立法解釋。

很多人總是習慣認為，法條制定出來是立法者怎么想，這個法條就是什么意思。大家千萬不要這么想，大家一定要知道，一句話說出去這個意思是什么，不是說話的人決定的，是聽話的人決定的。一篇文章寫出去之后，文章的意思是什么不是由作者決定的，是讀者決定的。同樣，法條也一樣，一但制定公布之后，它就是一個獨立的存在，他就自己就有他自己的意思，而不是由你起草的人去決定的，如果說法條的涵義都是起草的人決定的，爭議都問起草的人，那好像不叫法治，那肯定就是人治，所以大家不要相信立法本意。

要發(fā)揮主觀能動性，不要追求所謂的立法原意，更不要呼吁希望立法機關做解釋，沒有必要。緊接著，不要老是依賴司法解釋，在中國沒有司法解釋確實不合適，但是司法解釋越多，如果出現(xiàn)了缺陷，那全國都要跟著一起錯，這并不是一個好的現(xiàn)象。我是經(jīng)常不贊成司法解釋的一些規(guī)定的，我不主張批判刑法本身，但是我對司法解釋的很多規(guī)定，我一直是持批判態(tài)度。

比如說，就宏觀的角度來講的話，很多司法人員都期待最高司法機關作解釋，可是解釋了之后呢，我發(fā)現(xiàn)很多司法人員仍然不滿意，說很多該規(guī)定的都沒有規(guī)定。問題是你希望他規(guī)定的，由于爭議很大沒辦法統(tǒng)一規(guī)定，而且即使是統(tǒng)一規(guī)定了，不能確保他肯定是正確的。我在很多司法機關講課的時候，他們都很贊成我這個說法，但是辦案的時候呢還是會按照司法解釋去辦，因為我講的也沒什么效力，是吧？如果不按司法解釋辦的話，那就可能就被認為是錯了。

除了不要依賴司法解釋之外，還要提高你解釋的能動性，一定不要太相信權威的解釋，不要太相信通說。大家都那么說的不一定就是對的，這個社會發(fā)展變化太快，那就意味著我們對刑法的解釋也要不斷的更新，否則怎么能讓一部刑法不斷適應變化的社會生活事實呢？所以不能老是講通說呀權威人的觀點等等之類，而且通說的形成需要經(jīng)過很長的時間，經(jīng)過很長時間形成了個通說，當它形成通說的時候，就可能已經(jīng)不符合當下的社會生活事實。所以，要每時每刻都想到，我們可不可以重新去解釋它？可不可以重新去解釋它？不要一看，哎呀，權威學者都這么講，通說這么講，你就不解釋了，這個不行，你要去解釋。

3.考慮多種可能性

一定要知道任何一個法條、法條中的任何一句話、任何一個詞，都可以做出兩種以上的解釋，沒有哪句話只能做出一種解釋的。所以，只要你想到了多種可能性，就可以在多種可能中間挑一個最合適的；如果你只想到一種，就會不管解釋的結論合理不合理，覺得就是這個結論。

比如說，當人家把一句話當成客觀要素去解釋的，你也完全可能說，我可不可以去當做主觀要素去解釋，反過來也一樣，沒有什么問題。人家把兩個字組成的一個詞當成一個意思，那你看能不能當成兩個意思呢？就是把它分開、拆分，這個完全可以。其實，最早我們的文字都是用一個字表達一個意思的，因為沒有筆沒有紙，把那個文字要固定下來很困難，所以一定要很節(jié)省，后來才慢慢慢慢用兩個字三個字去表達，其實很多都是可以分開的呀。再比如說，刑法中的用語有可能是就是按照普通的用語去解釋它，有可能是按照專業(yè)的術語去解釋，你就要不停地去想到有哪些可能，可能性想得越多，解釋的靈活余地就越大，可能就是得出各種結論的可能性就大，可能性越大的話，就可以從中選擇最合理的最妥當?shù)慕Y論，這一點我覺得特別重要。

這一點跟我前面講的每一人的前理解也有關系。每一個人在解釋法律的時候，不要太相信自己的前理解，不要太相信自己的第一印象，不要太固守前理解，一定要反省反思。反省、反思的方法路徑，就是你必須想到多種可能。

4.注重論證的充分性

如果你說法條是這個意思，就要講出道理來，一定要把理由說清楚。《刑法》通常把這個解釋方法就分為兩類，就是所謂的文理解釋和論理解釋。實際上，按照我的觀點，就是另外一種分法，一種是講解釋的技巧，比如說這個詞，我用什么技巧？是擴大解釋還是縮小解釋？在其他法領域可不可以類推解釋？這些都是技巧，就一個法條的一個詞而言，是只能選擇一個的，不可以說一個法條中的一個詞。比如說，二百六十四條盜盜竊公私財物，有人說這個財物，既擴大解釋也縮小解釋，你怎么可能？不可以的要么擴大解釋，要么縮小解釋，要么就是平義解釋，既不擴大也不縮小，不可能說我三種方法都用上，這不可能的。這是技巧，但是運用技巧需要有理由，為什么你把財物這個詞進行擴大解釋？要講理由，這個理由就無窮無盡，只不過呢，有一些我們形成的概念，有什么體系解釋、歷史解釋，什么比較解釋，什么目的解釋等等，有些概念。還有一些沒有概念，沒有概念的我們也可以去講理由。

其實，就刑法的解釋來說，你只要把兩個理由具備了，那么其他的理由，是多還是少，都沒什么關系的。哪兩個理由呢？

第一個是符合法條的文字含義。在這個法條的文字含義可能具有的范圍內(nèi)，這是個理由，因為如果你超出了文字可能具有的含義，那就被認為是類推解釋。但這個說法，很多人不贊成，為什么呢？因為我們根本不知道文字可能具有的含義是什么，不知道文字可能具有哪些含義。不過在我看來，我們一般人只能想到文字可能具有的含義，我們不大可能想出一個文字不可能具有的含義，所以這一點還是可以去講的。第二個是符合法條的目的。如果不符合法條的目的，那這個解釋一定是失敗的，不達到法條的目的怎么行呢？所以這兩個理由，一個都不可以少，只有這兩個理由達到了，這個解釋才可能是妥當?shù)模Ｏ碌钠渌囊恍├碛桑诤艽蟪潭壬隙际菫榱苏f明我剛才講的兩個理由。所以，我們一定要善于運用各種技巧，要善于找到各種理由。那其中有一些理由可能就很重要了，比如說，你這個解釋能夠得到法條的印證，相關的法條能印證這個結論，那你這個理由就很充分了，那就相當于另外的法條還在幫你說話，當然時間關系我不可能把這里面的東西講的很清楚。

03

事實的歸納

如果你的解釋能力達到一定程度，實際上最關鍵的就是事實怎么歸納。今天要講的不是怎樣去從宏觀角度去看某一類行為的性質(zhì)危害等，而是講具體案件的事實我們該怎么歸納、怎么去看。如果案件事實歸納的不好，怎么可能讓案件事實和法條對應呢？事實有不同的側面，怎么歸納事實特別重要。應該怎么歸納事實呢？具體有四小點。

1.事實的歸納要以犯罪成立的條件為指導

我主要是側重于分則來講，也就是事實的歸納要以將要適用的法條的要求為指導，那個法條要求什么，就看這個事實有沒有。那個法條提出了有5個要素，你就看這個案件事實有沒有那5個因素；那個法條要求這5個要素之間具有什么樣的關聯(lián)性，你就看這個事實中有沒有這樣的關聯(lián)性。

可能有人說這個沒什么，大家應該都是這樣的，其實很多人不是這樣的。很多人離開法條的要求，用自己的一套語言去歸納案件事實，這個當然不合適。

比如說，約定客觀構成要件不可以用民法的語言，有人遇到一個類似侵占罪什么的，有的人就講這是不當?shù)美Ｊ遣划數(shù)美@個歸納在刑法上有什么意義呢？刑法沒有規(guī)定不當?shù)美铮墒遣划數(shù)美谛谭ㄖ芯烤故鞘裁矗克耆赡軜嫵汕终迹倜皩＠彩遣划數(shù)美灰矘嫵杉倜皩＠铮?/p>

因此，不能用別的法律的語言來歸納刑事案件的事實。比如說，甲的鄰居全家都在外面打工，家里沒有人。有一天外地的幾個人到這個村里來，問有沒有誰家賣樹的，把樹賣給他們，然后甲就把鄰居家的樹冒充成自己家的樹，賣給外地的這幾個人，獲得了3萬塊錢。民法教授會怎么講？鄰居回來之后把這三萬塊錢給他，他同意就可以了。但是在刑法上，這是兩個罪。不管在民法上叫什么，都不能用那樣的語言去歸納這個刑事案件的事實。我們要去看這個行為相對于鄰居的樹來講，是不是盜竊；相對于買樹的人來講，是不是詐；然后看盜竊需要具備什么要素、詐騙需要具備什么要素，這個案件有還是沒有。

有很多人講一個案件一定是流水賬似的講，從頭到尾講，把一點不相干的都講出來，為什么？他不知道該怎么歸納案件事實，不知道整個案件中什么重要什么不重要，什么是根本可以不講的。我聽有些人講案件，從頭到尾講的仔仔細細，打都打不斷，一定是要從頭講的一字不漏，其實大部分都一點意義都沒有，這就是沒有以可能適用的法條的要求為指導去歸納案件事實，當然是不合適的。當你的預判說一個案件構成詐騙罪，就在這個案件中去找這樣的事實。行為人實施了欺騙行為沒有？欺騙行為是不是受騙人產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認識錯誤？如果產(chǎn)生了，受騙人是不是基于認識錯誤處分了財產(chǎn)？要這樣按照詐騙罪的客觀要件去分析，主觀上就看有沒有詐騙的故意和非法占有目的，一定要這樣去歸納案件事實。

2.事實的歸納要從客觀到主觀，從不法到責任

很多人不管分析什么案件，一開口就講行為人有非法占有目的，有些人一開口就講行為人沒有非法占有目的，都是先講主觀的，這個不合適，一定要先從客觀到主觀。客觀到主觀最大的好處是什么？客觀的事實相對來講是由你認定的，認定起來不會出什么差錯，這樣可以避免這個案件事實認定的錯誤。如果從理論上來講，更重要的是，犯罪是由不法和責任組成的，要先有不法，先有違法，然后看行為人對這個違法的事有沒有責任，存在沒有責任的違法，但不存在沒有違法的責任，這一點一定要很清楚。

比如說，一直在爭論的所謂怎么區(qū)分殺人和傷害，來一個就看故意內(nèi)容，故意內(nèi)容你怎么判斷？其實不是這樣判斷的。就人死了而言，這個行為就是殺人行為，不然人怎么死了呢？然后去判斷，在當時的情況下是用了什么樣的工具、打擊什么樣的部位、是不是認識到了會打死。你可以不問被告人，問自己、問家屬，問路邊的人，在什么樣的情況下用什么工具打什么部位，知不知道會打死。知道就故意殺人，如果說應當不會打死，那就看有沒有傷害的故意。有傷害的故意，對死亡有過失，那就是故意傷害致死，這個時候不是說行為性質(zhì)變了，行為性質(zhì)沒有變，行為性質(zhì)就是故意殺人。那為什么第二種情況不定殺人呢？因為行為人對殺人沒有責任，所以不能定殺人，但是他對傷害是有責任的，所以定故意傷害致死。這樣去分析案件，就不會出現(xiàn)所謂故意殺人和故意傷害很難區(qū)分的問題。

3.事實的歸納要全面

簡單的說，“全面”一定是從對定罪量刑有影響的意義上去講，不是講的所有的你要想到。“全面”還有一個意思，就是不要把事實固定化，不要把案件事實固定化，案件事實任何一個方面它都可能有不同的屬性、不同的側面。

比如說國庫券。國庫券是有價證券，但是千萬不要以為，在任何情況下，國庫券都不可能成為一個有價票證，也不能說在任何情況下，它都只能算有價證券。比如說，使用偽造的國庫券是有價證券詐騙罪，這是沒有問題的。如果行為人倒賣偽造的國庫券，買的人也知道是偽造的國庫券，買的人打算買了之后再賣給別人，這其中沒有人受騙，但刑法中有一個倒賣偽造的有價證券罪嗎？沒有，只有倒賣偽造的有價票證罪。不可能有人說，有價票證怎么能包含有價證券呢，刑法中有價票證和有價證券是分開的。千萬不要這么認為，我剛才說的倒賣偽造的國庫券這個案件中，國庫券在這個案件中就變成了有價票證，而不是有價證券。因此，不能總把事實固定化，認為一個東西是什么，就覺得刑法上永遠是什么，不是這樣的。

4.事實的歸納要精細

不要很抽象地講案件事實，一定要按照構成要件的要求去歸納，尤其是像財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪這樣的。我覺得，首先要從結果入手，去看這個結果是什么，不能說被害人有損失。被害人有什么損失？是一個有體物沒了？被轉移了？還是財產(chǎn)性利益沒了？要說具體是什么。前提是先找到被害人，被害人找到之后，要看這個結果的具體內(nèi)容，然后看是哪一個行為造成了這個結果，再去看這個行為在刑法上屬于哪一個罪的構成要件行為，要這樣去分析。司法機關分析案件的時候，不是跟犯罪的發(fā)生順序一起去認定的，一定是倒過來的。

比如說，20年前發(fā)生的真實案件，被告人到ATM機取款，發(fā)現(xiàn)里面有一張卡，他就按繼續(xù)服務，發(fā)現(xiàn)還能繼續(xù)服務，他就當場取了4000元，然后把密碼改成6個0。第二天他拿著這張卡到銀行柜臺，撒謊說這是家里的什么人，要把卡上剩下的27000元轉到他的卡上，銀行職員就給他轉，過一段時間案發(fā)了。

這個案件爭議很大，爭議很大的原因是很多人認為被害人損失了31000元，對這31000元的損失，行為人成立什么罪？這么粗獷的分析怎么可能不引起爭議？要具體的去講前面一個行為人得到了4000元的現(xiàn)金，他是從受害人那里得到的嗎？顯然不是，他是從ATM機得到的。按照我的觀點這就是盜竊，因為你違反了銀行管理者的意思。銀行管理者的意思是不允許用別人的卡取錢，更不允許用ATM機別人落下的卡去取錢，嚴格來講，ATM機里的錢是銀行占有，不是所謂的遺忘物，這是盜竊。那后面的呢？后面的就是冒用他人信用卡。但如果你不認為這個卡是盜竊的信用卡，后面那個行為就是一個信用卡詐騙，如果你不認為這個卡是盜竊的，那前面就是盜竊4000元現(xiàn)金，后面就是冒用他人信用卡。當然我說的前提是機器不能被騙，我不認為前面構成所謂的冒用他人信用卡，我永遠都不會承認機器可以被騙。

再比如說，現(xiàn)在比較多發(fā)的行為人把被害人銀行卡上的錢轉到被害人的微信上，或者把被害人的銀行卡關聯(lián)到被害人的微信上，然后趁機從被害人的微信上，把錢轉到自己的微信上。這個時候你要看損失究竟是什么，然后要看造成損失的行為是哪一個行為。很多人主張這是信用卡詐騙，這怎么可能是信用卡詐騙呢？前面那個環(huán)節(jié)，把被害人的銀行卡上的錢轉到微信上也好，關聯(lián)也好，到此為止被害人有損失嗎？就算是把被害人銀行卡的錢轉到被害人的微信上，那不也只是相當于把被害人左口袋的錢裝到右口袋里嗎？這個能構成犯罪嗎？不可能，那是什么行為才導致被害人損失的呢？那就是微信轉錢，微信轉錢的時候用了信用卡嗎？直接用信用卡輸信用卡號嗎？輸了密碼嗎？沒有。沒有怎么叫使用信用卡，怎么叫冒用信用卡呢？當然就沒有了。這不就是盜竊嘛！所以只要把案件歸納的很精細，就不至于得出不正當?shù)慕Y論或者是產(chǎn)生一些爭議了。

04

符合性的判斷

1.符合性的含義是什么

符合性的含義不是說案件事實和刑法規(guī)定一模一樣，沒有人會拿著刑法典去犯罪，看刑法典怎么說他就怎么做。有的人開玩笑說犯罪人犯罪都犯的不規(guī)范，意思就是，那個事實跟刑法的規(guī)定怎么不一模一樣呢？沒有一模一樣的。

怎么才叫符合？不缺少法條所要求的要素，以及要素之間的關聯(lián)性。少不可以，少一個要素都不可以，雖然要素都齊全了但是要素之間的關聯(lián)性不具備也不可以。多了沒有關系，多了怕什么呢？檢察機關有一個通病，只要跟職務有關的，就要想方設法定成職務犯罪，好像就不能利用職務去殺人，不能利用職務去犯普通的犯罪。一個領導以自己的職權相要挾，讓下屬去殺人，能定濫用職權罪嗎？能說殺人罪不要求利用職權而他利用了職權嗎？利用職權多一點怕什么？不怕，沒關系的。

我一直主張，在司法解釋把貪污罪的定罪起點提高那么多的時候，國家工作人員利用職務上的便利，竊取騙取沒有達到3萬元，只有5000元的時候，為什么不定盜竊？為什么不定詐騙？哪一點不符合盜竊罪？哪一點不符合詐騙罪？多了一個職務上的便利就不叫盜竊了嗎？就不叫詐騙了嗎？把職務便利去掉不行嗎，我不考慮它，我為什么要考慮它？我要使用的盜竊罪的構成要件不需要它，不需要它我當然不考慮，所以一定要把這個符合的意思要弄明白。

2.符合性要是一種規(guī)范的判斷

第一點，如果性質(zhì)相同的話，高度行為是可以評價為低度行為的。比如說挪用公款賭博是可以評價為挪用公款進行營利活動的，貪污當然也可以評價為挪用，貪污資金當然可以評價為挪用公款，沒有任何疑問，不要總想這兩個罪是什么對立的關系。搶劫當然可以評價為盜竊，搶劫罪的一部分當然是盜竊。

比如說，張三溜進一個辦公樓，看見人家睡著了，就從人家抽屜里面拿了5000塊錢，結果被保安看到了。保安趕到辦公室門口，張三為了抗拒抓捕，把保安打成了重傷。我相信誰都會認為張三構成搶劫罪，搶劫致人重傷適用的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，這個定罪和法定刑的適用沒有任何疑問。好，換一個李四，同樣的情形、同樣的時間地點，進辦公室盜竊的時候被人家看見他了，就把別人打成了輕傷，人家昏過去了。昏過去之后他從人家抽屜里面拿了5000塊錢，保安看到了，他為了抗拒抓捕把保安打成重傷。這個案件一般都會說，李四是兩個罪——搶劫和搶劫致人輕傷。搶劫5000塊錢，法定刑三年以上10年以下；把保安打成重傷，是故意傷害罪，適用的法定刑是三年以上十年以下，數(shù)罪并罰，最低判三年，最高判二十年。

為什么對李四判的這么輕？千萬不要說法律就是這么規(guī)定的，法律沒有說只能定一個普通搶劫和故意傷害。為什么不可以把前面拿5000塊錢的行為說是盜竊，然后犯盜竊罪，為抗拒抓捕而當場致人重傷，于是就成了一個搶劫致人重傷。前面還有一個致人輕傷，和轉化性的搶劫或者事后搶劫并罰，這不更好嗎？千萬不要以為說，我就是想判重一點，我不是想判重一點，我是說無論如何不能讓李四判的比張三輕，否則的話，這個刑法就不協(xié)調(diào)，不公正不正義了。哪有這樣的刑法，沒有的，這就是一種規(guī)范的評價。

第二點，一個構成要件符合了，千萬不要排斥其他構成要件的符合性。很多的犯罪都會同時符合兩個罪、三個罪的構成要件，千萬不要把犯罪之間的關系都變成對立的關系，對立的犯罪很少。比如說我們通常講盜竊和詐騙是對立的，就有體物來講，通常情況下還不是絕對的，只能說通常情況下盜竊和侵占是對立的。殺人和傷害對立嗎？不對立。殺人和搶劫對立嗎？不對立。不對立的都不要談區(qū)別，只要稍微看看德國、日本的刑法分則教材就會發(fā)現(xiàn)，他們都是在講競合而不是區(qū)分，老講犯罪的區(qū)分是沒有意義的，除了對立犯罪之外的犯罪之間的區(qū)分，是沒有任何意義的。司法解釋也好，教科書也好，都是講這個罪一般是什么、通常是什么，一般的、通常的我們都知道，我們就是講不通常，不一般的時候怎么辦，那些區(qū)別一點用都沒有。

3.符合性的反復判斷

當你的預判認為這個行為構成詐騙罪，把法條拿出來，將構成要件和事實對比了一下發(fā)現(xiàn)不夠，就要再重新解釋這個詐騙罪的構成要件，再重新歸納這個案件的事實看能不能符合，如果不行再試一次，看能不能把構成要件再解釋一下，把事實再歸納一下。這樣不是把所有的行為都歸納成犯罪，有一些我也會想方設法說它不符合犯罪，不構成犯罪。

為什么僅僅對構成要件進行限制解釋不夠？因為每個人總是相信你這個預判是正義的、是好的。在反復判斷的過程中，把握兩點就夠了。第一，對法條的解釋不超出用語可能具有的含義；第二，不歪曲事實。只要這兩點做到了，就可以放心大膽地、不斷地反復判斷，反復對應。案件事實不可以固定，法條的含義也不可以固定，只有這樣法條才能適應不斷變化的社會生活事實。

4.對符合性的結論判斷

先有一個預判會比較自信，然后又符合了，形成了一個結論，還要看看這個結論究竟怎么樣。這個時候要跟沒有爭議的一些案件的結論去比對，來看得出的結論究竟是妥當還是不妥當？這個結論好還是不好？這個結論對一般人會產(chǎn)生什么樣的作用？對社會產(chǎn)生什么樣的效果等，都要去比較、權衡。比較、權衡后覺得沒有問題，就放心大膽去采用最終的這個結論。

不能只要一符合就行，符合了之后會發(fā)現(xiàn)這個結論你可能并不滿意，因為它跟那些處理得很妥當?shù)慕Y論不協(xié)調(diào)，這樣就不合適不可以，就逼著自己重新去解釋，跟確定了的、完全妥當?shù)慕Y論去比，才能檢驗你的預判的最終的結論是妥當還是不妥當。