企業(yè)商業(yè)秘密的識(shí)別與保護(hù)

商業(yè)秘密直接關(guān)乎著企業(yè)的經(jīng)營(yíng)安全和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，對(duì)企業(yè)的重要意義已不言而喻，但因商業(yè)秘密內(nèi)容的確定具有較強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，企業(yè)常常面臨如何篩選涉密信息并進(jìn)行分類保護(hù)、如何在日常經(jīng)營(yíng)中留存保護(hù)商業(yè)秘密的證據(jù)以備維權(quán)之需、如何在泄密事件發(fā)生時(shí)確定權(quán)利范圍等問(wèn)題。本文從商業(yè)秘密構(gòu)成要件出發(fā)，對(duì)商業(yè)秘密相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行淺層次分析，以期幫助企業(yè)更好的保護(hù)其商業(yè)秘密。

一、商業(yè)秘密的構(gòu)成要件

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息。該定義內(nèi)含商業(yè)秘密三個(gè)要件，即“不為公眾所知悉”、“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”和“具有商業(yè)價(jià)值”。

“不為公眾所知悉”又被稱為商業(yè)秘密的“秘密性”、“非公知性”，這一要件決定著信息是否受商業(yè)秘密法律保護(hù)以及受保護(hù)范圍的大小。《TRIPS協(xié)定》第三十九條第二款（a）項(xiàng)最早明確秘密性的含義，即“作為一個(gè)整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道，或不易被他們獲得”。參照這一規(guī)定，我國(guó)司法解釋將秘密性定義為“有關(guān)信息不為其所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，判定時(shí)間界限為“在被訴侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)”。

“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”通常被稱為“保密性”，是指權(quán)利人為防止信息泄漏而采取的與其商業(yè)價(jià)值等具體情況相適應(yīng)的合理保護(hù)措施。是否采取合理的保密措施不僅決定著權(quán)利人在經(jīng)營(yíng)中是否能守住其商業(yè)秘密，也決定權(quán)利人在訴訟中能否成功向侵犯其商業(yè)秘密的行為人主張維權(quán)。保密措施的“合理性”判斷因素包括商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)、權(quán)利人的保密意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過(guò)正當(dāng)方式獲得的難易程度、保密措施與商業(yè)秘密的對(duì)應(yīng)程度。

“具有商業(yè)價(jià)值”通常被成為“價(jià)值性”，是指商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或潛在的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值可以是現(xiàn)實(shí)的也可以潛在的，因此不要求商業(yè)秘密能直接為行為人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)效益；該商業(yè)價(jià)值可以是對(duì)于權(quán)利人而言，也可以是僅針對(duì)被訴侵權(quán)人而言。后者如權(quán)利人的失敗研發(fā)記錄，雖然對(duì)權(quán)利人無(wú)商業(yè)價(jià)值，但可以大大減少競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的試錯(cuò)成本。商業(yè)秘密的價(jià)值性要件證明標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于秘密性要件和保密性要件，實(shí)踐中對(duì)該要件的爭(zhēng)議不大。

二、商業(yè)秘密的載體和內(nèi)容

（一）商業(yè)秘密內(nèi)容

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條將商業(yè)秘密的信息范圍表述為“技術(shù)信息、經(jīng)營(yíng)信息等商業(yè)信息”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《商業(yè)秘密規(guī)定》”）可知，技術(shù)信息包括“與技術(shù)有關(guān)的結(jié)構(gòu)、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數(shù)據(jù)、計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔等信息”，經(jīng)營(yíng)信息包括“與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的創(chuàng)意、管理、銷售、財(cái)務(wù)、計(jì)劃、樣本、招投標(biāo)材料、客戶信息、數(shù)據(jù)等信息”。

那么，在技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息之外的“商業(yè)信息”有哪些呢？結(jié)合《中美經(jīng)濟(jì)貿(mào)易協(xié)議》關(guān)于“雙方同意，確保對(duì)商業(yè)秘密和保密商務(wù)信息（confidential business information）的有效保護(hù)”的約定及對(duì)“保密商務(wù)信息”的界定可知，除《商業(yè)秘密規(guī)定》所列舉的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息之外，商業(yè)流程、作品風(fēng)格、物流信息、商業(yè)交易活動(dòng)、利潤(rùn)損失等費(fèi)用的金額或來(lái)源以及其他具備商業(yè)價(jià)值的信息均屬于商業(yè)秘密的信息范圍。在滿足商業(yè)秘密之秘密性要件和保密性要件的前提下，前述信息即可作為商業(yè)秘密而成為法律保護(hù)對(duì)象。

（二）商業(yè)秘密載體

商業(yè)秘密本質(zhì)上屬于信息，其存儲(chǔ)與傳遞均需要依托于特定載體，因此商業(yè)秘密載體的管理與保密性要件直接相關(guān)。如《商業(yè)秘密規(guī)定》第五條規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)商業(yè)秘密及其載體的性質(zhì)……認(rèn)定權(quán)利人是否采取了相應(yīng)保密措施”，第六條所列舉的合理保密措施包括“以標(biāo)記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對(duì)商業(yè)秘密及其載體進(jìn)行區(qū)分和管理的”。商業(yè)秘密載體包括通過(guò)文字、數(shù)據(jù)、符號(hào)、圖形、視頻、音頻等形式記載和存儲(chǔ)涉密信息的文件資料、書刊、圖紙、各類光盤、各類閃存盤、磁盤、磁帶、設(shè)備、模具、計(jì)算機(jī)等各類物品。

商業(yè)秘密載體關(guān)系到商業(yè)秘密形成時(shí)間的判斷，對(duì)于重要的商業(yè)秘密，企業(yè)應(yīng)將原始載體予以固定和封存，避免對(duì)信息再次修改而導(dǎo)致商業(yè)秘密的形成時(shí)間后延。商業(yè)秘密載體的接觸范圍涉及到知悉商業(yè)秘密的人員范圍，如果對(duì)接觸商業(yè)秘密載體的人員范圍未作限制，或未對(duì)接觸商業(yè)秘密載體的人員約定保密義務(wù)或提出保密要求，則該載體承載的信息將存在被認(rèn)定為未采取合理保密措施，進(jìn)而被認(rèn)定為不構(gòu)成商業(yè)秘密的高度風(fēng)險(xiǎn)。從便于企業(yè)管理和利于商業(yè)秘密保護(hù)的角度來(lái)說(shuō)，我們建議企業(yè)應(yīng)定期梳理涉密信息、以其性質(zhì)最相適應(yīng)的載體、按不同涉密等級(jí)予以存儲(chǔ)和管理；定期審查涉密載體的保密狀態(tài)及接觸范圍，篩選已過(guò)期或損害的涉密載體、收回或銷毀離職員工持有的涉密載體等。

三、企業(yè)內(nèi)部構(gòu)建商業(yè)秘密保護(hù)制度

因商業(yè)秘密具有易擴(kuò)散、易轉(zhuǎn)移以及一經(jīng)公開永久喪失等特點(diǎn)，保密措施是保持、維護(hù)商業(yè)秘密秘密性的手段，也是訴訟中權(quán)利人得以主張商業(yè)秘密法律保護(hù)的前提。如果權(quán)利人自己都怠于保護(hù)自己的商業(yè)秘密，則法律更無(wú)對(duì)其予以救濟(jì)的必要，因此每個(gè)企業(yè)均應(yīng)重視商業(yè)秘密保密制度的制定和執(zhí)行，具體包括：

第一，人員管理。首先，對(duì)于新入職的員工，除審查其與前用人單位的勞動(dòng)關(guān)系解除情況，還應(yīng)審查其是否掌握或接觸前用人單位的商業(yè)秘密，要求可能接觸到前用人單位商業(yè)秘密的員工作出不侵權(quán)承諾。其次，應(yīng)以勞動(dòng)合同的保密條款或單獨(dú)的保密協(xié)議的方式明確約定員工的保密義務(wù)，該保密義務(wù)應(yīng)至少涵蓋勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間。再次，企業(yè)應(yīng)制定保密制度并交付給每個(gè)員工并組織培訓(xùn)活動(dòng)，保留交付和培訓(xùn)的記錄作為證據(jù)。最后，企業(yè)應(yīng)對(duì)離職員工進(jìn)行脫密處理。

第二，信息管理。首先，企業(yè)應(yīng)根據(jù)具體涉密信息的秘密程度及商業(yè)價(jià)值，對(duì)涉密信息進(jìn)行分級(jí)和區(qū)分管理，如分為“核心”、“重要”、“一般”或“受控”、“非受控”。其次，涉密信息應(yīng)當(dāng)采取區(qū)別于非涉密信息的存儲(chǔ)方式，包括對(duì)涉密載體或區(qū)域進(jìn)行加密或作出保密提示、限定涉密載體的存儲(chǔ)時(shí)間、管理人員和獲取程序。最后，企業(yè)應(yīng)定期審查涉密信息的存儲(chǔ)、備份和使用情況，將新形成的涉密信息及時(shí)納入制度保護(hù)范圍、要求接觸涉密載體但未簽署保密協(xié)議的員工及時(shí)補(bǔ)簽保密協(xié)議。

第三，商業(yè)活動(dòng)管理。一方面，在商業(yè)交流活動(dòng)中，應(yīng)當(dāng)盡量避免外來(lái)人員訪問(wèn)涉密區(qū)域、接觸涉密載體；因商業(yè)利益的必要而需要披露涉密信息或允許外來(lái)人員訪問(wèn)涉密區(qū)域時(shí)，應(yīng)當(dāng)在披露前要求外來(lái)人員簽署保密承諾、留存訪問(wèn)記錄。另一方面，在磋商階段及合作期間均應(yīng)與合作商簽署保密協(xié)議，以“列舉+兜底”的方式約定保密信息內(nèi)容，保密期限可根據(jù)具體情況約定為合作期間及合作結(jié)束后一定期限內(nèi)，或約定為直至相關(guān)信息落入公知領(lǐng)域之日。

四、商業(yè)秘密被侵犯的法律救濟(jì)

（一）侵犯商業(yè)秘密行為的識(shí)別

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條和《刑法》第二百一十九條的規(guī)定可知，商業(yè)秘密侵權(quán)行為主要包括：

第一，不正當(dāng)獲取，包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他凡是以違背誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)商業(yè)道德的手段權(quán)利人的商業(yè)秘密的行為。如原華為總裁陳某等人侵犯商業(yè)秘密罪中，華為員工吳某應(yīng)陳某的要求，利用自己的工作權(quán)限進(jìn)入華為服務(wù)器拷貝I源代碼，后提供給陳某開設(shè)的某公司。吳某違規(guī)拷貝華為涉密代碼的行為即屬于不正當(dāng)獲取。

第二，通過(guò)不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密后披露、使用或者允許他人使用。如上文所提及的案例中，陳某、吳某共同將不正當(dāng)獲取的商業(yè)秘密披露給陳某開設(shè)的公司并用于產(chǎn)品開發(fā)，該行為屬于即屬于不正當(dāng)手段獲取后的使用行為。

第三，違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為。該類行為的特征在于行為人系基于合法正當(dāng)?shù)脑蚨莆諜?quán)利人商業(yè)秘密，但超出權(quán)利人約定的權(quán)限進(jìn)行披露或使用。

第四，教唆、引誘、幫助他人違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。如在“香蘭素”案中，傅某系原告嘉興化工公司負(fù)責(zé)香蘭素生產(chǎn)設(shè)備維修維護(hù)工作的車間副主任，被告王龍集團(tuán)公司、王龍科技公司等行為人以現(xiàn)金及職位利誘傅某披露香蘭素技術(shù)秘密，導(dǎo)致嘉興化工公司遭受重大損失。

此外，根據(jù)《商業(yè)秘密規(guī)定》，通過(guò)自行開發(fā)研制或者反向工程獲得被訴侵權(quán)信息的不構(gòu)成商業(yè)秘密侵權(quán)的行為，但如果被告以不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業(yè)秘密的，人民法院不予支持。

（二）侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任

第一，行政責(zé)任。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條的規(guī)定可知，經(jīng)營(yíng)者以及其他自然人、法人和非法人組織實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，處十萬(wàn)元以上一百萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬(wàn)元以上五百萬(wàn)元以下的罰款。同時(shí)，根據(jù)該法第二十六條的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者因商業(yè)秘密侵權(quán)行為而受到行政處罰的，由監(jiān)督檢查部門記入信用記錄，并依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以公示。根據(jù)前述規(guī)定，企業(yè)發(fā)現(xiàn)他人涉嫌侵犯其商業(yè)秘密的，可以向市場(chǎng)監(jiān)督管理局申請(qǐng)行政查處。

第二，民事責(zé)任。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十七條的規(guī)定，權(quán)利人商業(yè)秘密受到侵害的，可以向法院提起訴訟并要求被訴侵權(quán)人承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。賠償金額的確定方式包括權(quán)利人的實(shí)際損失、侵權(quán)人的侵權(quán)獲利、參照商業(yè)秘密的合理倍數(shù)確定；如果前述方式均不能確定賠償金額時(shí)，由法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值等因素予以酌定，該酌定賠償金額最高不超過(guò)500萬(wàn)元，但權(quán)利人有證據(jù)證明其損失或侵權(quán)人獲利超過(guò)500萬(wàn)元的除外。

第三，刑事責(zé)任。根據(jù)《刑法》及其相關(guān)規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為：行為人侵犯商業(yè)秘密并導(dǎo)致商業(yè)秘密權(quán)利人遭受損失數(shù)額在三十萬(wàn)元以上，或違法所得數(shù)額在三十萬(wàn)元以上，或直接導(dǎo)致權(quán)利人因重大經(jīng)營(yíng)困難而破產(chǎn)、倒閉。權(quán)利人損失或侵權(quán)人違法所得在三十萬(wàn)元以上的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；權(quán)利人損失或侵權(quán)人違法所得在二百五十萬(wàn)元以上的，構(gòu)成情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。