企業商業秘密的識別與保護

商業秘密直接關乎著企業的經營安全和競爭優勢，對企業的重要意義已不言而喻，但因商業秘密內容的確定具有較強的技術性和專業性，企業常常面臨如何篩選涉密信息并進行分類保護、如何在日常經營中留存保護商業秘密的證據以備維權之需、如何在泄密事件發生時確定權利范圍等問題。本文從商業秘密構成要件出發，對商業秘密相關問題進行淺層次分析，以期幫助企業更好的保護其商業秘密。

一、商業秘密的構成要件

根據《反不正當競爭法》的規定，商業秘密是指不為公眾所知悉、具有商業價值并經權利人采取相應保密措施的技術信息、經營信息等商業信息。該定義內含商業秘密三個要件，即“不為公眾所知悉”、“經權利人采取相應保密措施”和“具有商業價值”。

“不為公眾所知悉”又被稱為商業秘密的“秘密性”、“非公知性”，這一要件決定著信息是否受商業秘密法律保護以及受保護范圍的大小?！禩RIPS協定》第三十九條第二款（a）項最早明確秘密性的含義，即“作為一個整體或就其各部分的精確排列和組合而言，該信息尚不為通常處理所涉信息范圍內的人所普遍知道，或不易被他們獲得”。參照這一規定，我國司法解釋將秘密性定義為“有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得”，判定時間界限為“在被訴侵權行為發生時”。

“經權利人采取相應保密措施”通常被稱為“保密性”，是指權利人為防止信息泄漏而采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施。是否采取合理的保密措施不僅決定著權利人在經營中是否能守住其商業秘密，也決定權利人在訴訟中能否成功向侵犯其商業秘密的行為人主張維權。保密措施的“合理性”判斷因素包括商業秘密的商業價值、商業秘密及其載體的性質、權利人的保密意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度、保密措施與商業秘密的對應程度。

“具有商業價值”通常被成為“價值性”，是指商業秘密能為權利人帶來現實的或潛在的經濟價值或競爭優勢。商業秘密的商業價值可以是現實的也可以潛在的，因此不要求商業秘密能直接為行為人帶來經濟效益；該商業價值可以是對于權利人而言，也可以是僅針對被訴侵權人而言。后者如權利人的失敗研發記錄，雖然對權利人無商業價值，但可以大大減少競爭對手的試錯成本。商業秘密的價值性要件證明標準遠低于秘密性要件和保密性要件，實踐中對該要件的爭議不大。

二、商業秘密的載體和內容

（一）商業秘密內容

《反不正當競爭法》第九條將商業秘密的信息范圍表述為“技術信息、經營信息等商業信息”。根據《最高人民法院關于審理侵犯商業秘密民事案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“《商業秘密規定》”）可知，技術信息包括“與技術有關的結構、原料、組分、配方、材料、樣品、樣式、植物新品種繁殖材料、工藝、方法或其步驟、算法、數據、計算機程序及其有關文檔等信息”，經營信息包括“與經營活動有關的創意、管理、銷售、財務、計劃、樣本、招投標材料、客戶信息、數據等信息”。

那么，在技術信息和經營信息之外的“商業信息”有哪些呢？結合《中美經濟貿易協議》關于“雙方同意，確保對商業秘密和保密商務信息（confidential business information）的有效保護”的約定及對“保密商務信息”的界定可知，除《商業秘密規定》所列舉的技術信息和經營信息之外，商業流程、作品風格、物流信息、商業交易活動、利潤損失等費用的金額或來源以及其他具備商業價值的信息均屬于商業秘密的信息范圍。在滿足商業秘密之秘密性要件和保密性要件的前提下，前述信息即可作為商業秘密而成為法律保護對象。

（二）商業秘密載體

商業秘密本質上屬于信息，其存儲與傳遞均需要依托于特定載體，因此商業秘密載體的管理與保密性要件直接相關。如《商業秘密規定》第五條規定“人民法院應當根據商業秘密及其載體的性質……認定權利人是否采取了相應保密措施”，第六條所列舉的合理保密措施包括“以標記、分類、隔離、加密、封存、限制能夠接觸或者獲取的人員范圍等方式，對商業秘密及其載體進行區分和管理的”。商業秘密載體包括通過文字、數據、符號、圖形、視頻、音頻等形式記載和存儲涉密信息的文件資料、書刊、圖紙、各類光盤、各類閃存盤、磁盤、磁帶、設備、模具、計算機等各類物品。

商業秘密載體關系到商業秘密形成時間的判斷，對于重要的商業秘密，企業應將原始載體予以固定和封存，避免對信息再次修改而導致商業秘密的形成時間后延。商業秘密載體的接觸范圍涉及到知悉商業秘密的人員范圍，如果對接觸商業秘密載體的人員范圍未作限制，或未對接觸商業秘密載體的人員約定保密義務或提出保密要求，則該載體承載的信息將存在被認定為未采取合理保密措施，進而被認定為不構成商業秘密的高度風險。從便于企業管理和利于商業秘密保護的角度來說，我們建議企業應定期梳理涉密信息、以其性質最相適應的載體、按不同涉密等級予以存儲和管理；定期審查涉密載體的保密狀態及接觸范圍，篩選已過期或損害的涉密載體、收回或銷毀離職員工持有的涉密載體等。

三、企業內部構建商業秘密保護制度

因商業秘密具有易擴散、易轉移以及一經公開永久喪失等特點，保密措施是保持、維護商業秘密秘密性的手段，也是訴訟中權利人得以主張商業秘密法律保護的前提。如果權利人自己都怠于保護自己的商業秘密，則法律更無對其予以救濟的必要，因此每個企業均應重視商業秘密保密制度的制定和執行，具體包括：

第一，人員管理。首先，對于新入職的員工，除審查其與前用人單位的勞動關系解除情況，還應審查其是否掌握或接觸前用人單位的商業秘密，要求可能接觸到前用人單位商業秘密的員工作出不侵權承諾。其次，應以勞動合同的保密條款或單獨的保密協議的方式明確約定員工的保密義務，該保密義務應至少涵蓋勞動關系存續期間。再次，企業應制定保密制度并交付給每個員工并組織培訓活動，保留交付和培訓的記錄作為證據。最后，企業應對離職員工進行脫密處理。

第二，信息管理。首先，企業應根據具體涉密信息的秘密程度及商業價值，對涉密信息進行分級和區分管理，如分為“核心”、“重要”、“一般”或“受控”、“非受控”。其次，涉密信息應當采取區別于非涉密信息的存儲方式，包括對涉密載體或區域進行加密或作出保密提示、限定涉密載體的存儲時間、管理人員和獲取程序。最后，企業應定期審查涉密信息的存儲、備份和使用情況，將新形成的涉密信息及時納入制度保護范圍、要求接觸涉密載體但未簽署保密協議的員工及時補簽保密協議。

第三，商業活動管理。一方面，在商業交流活動中，應當盡量避免外來人員訪問涉密區域、接觸涉密載體；因商業利益的必要而需要披露涉密信息或允許外來人員訪問涉密區域時，應當在披露前要求外來人員簽署保密承諾、留存訪問記錄。另一方面，在磋商階段及合作期間均應與合作商簽署保密協議，以“列舉+兜底”的方式約定保密信息內容，保密期限可根據具體情況約定為合作期間及合作結束后一定期限內，或約定為直至相關信息落入公知領域之日。

四、商業秘密被侵犯的法律救濟

（一）侵犯商業秘密行為的識別

根據《反不正當競爭法》第九條和《刑法》第二百一十九條的規定可知，商業秘密侵權行為主要包括：

第一，不正當獲取，包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他凡是以違背誠實信用原則和公認商業道德的手段權利人的商業秘密的行為。如原華為總裁陳某等人侵犯商業秘密罪中，華為員工吳某應陳某的要求，利用自己的工作權限進入華為服務器拷貝I源代碼，后提供給陳某開設的某公司。吳某違規拷貝華為涉密代碼的行為即屬于不正當獲取。

第二，通過不正當手段獲取他人商業秘密后披露、使用或者允許他人使用。如上文所提及的案例中，陳某、吳某共同將不正當獲取的商業秘密披露給陳某開設的公司并用于產品開發，該行為屬于即屬于不正當手段獲取后的使用行為。

第三，違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為。該類行為的特征在于行為人系基于合法正當的原因而掌握權利人商業秘密，但超出權利人約定的權限進行披露或使用。

第四，教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。如在“香蘭素”案中，傅某系原告嘉興化工公司負責香蘭素生產設備維修維護工作的車間副主任，被告王龍集團公司、王龍科技公司等行為人以現金及職位利誘傅某披露香蘭素技術秘密，導致嘉興化工公司遭受重大損失。

此外，根據《商業秘密規定》，通過自行開發研制或者反向工程獲得被訴侵權信息的不構成商業秘密侵權的行為，但如果被告以不正當手段獲取權利人的商業秘密后，又以反向工程為由主張未侵犯商業秘密的，人民法院不予支持。

（二）侵犯商業秘密行為的法律責任

第一，行政責任。根據《反不正當競爭法》第二十一條的規定可知，經營者以及其他自然人、法人和非法人組織實施侵犯商業秘密行為的，由監督檢查部門責令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。同時，根據該法第二十六條的規定，經營者因商業秘密侵權行為而受到行政處罰的，由監督檢查部門記入信用記錄，并依照有關法律、行政法規的規定予以公示。根據前述規定，企業發現他人涉嫌侵犯其商業秘密的，可以向市場監督管理局申請行政查處。

第二，民事責任。根據《反不正當競爭法》第十七條的規定，權利人商業秘密受到侵害的，可以向法院提起訴訟并要求被訴侵權人承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。賠償金額的確定方式包括權利人的實際損失、侵權人的侵權獲利、參照商業秘密的合理倍數確定；如果前述方式均不能確定賠償金額時，由法院根據侵權行為的情節、商業秘密的商業價值等因素予以酌定，該酌定賠償金額最高不超過500萬元，但權利人有證據證明其損失或侵權人獲利超過500萬元的除外。

第三，刑事責任。根據《刑法》及其相關規定，侵犯商業秘密罪的立案追訴標準為：行為人侵犯商業秘密并導致商業秘密權利人遭受損失數額在三十萬元以上，或違法所得數額在三十萬元以上，或直接導致權利人因重大經營困難而破產、倒閉。權利人損失或侵權人違法所得在三十萬元以上的，構成情節嚴重，應處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；權利人損失或侵權人違法所得在二百五十萬元以上的，構成情節特別嚴重，應處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。