《中華人民共和國民法典》第一編總則，第七章代理，第一節(jié)一般規(guī)定，第一百六十一條：“民事主體可以通過代理人實施民事法律行為”。“依照法律規(guī)定、當事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理”。

本條是關(guān)于代理事項范圍的規(guī)定。

一、本條的歷史由來

《民法通則》第六十三條：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為”。 “代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。 “依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應(yīng)當由本人實施的民事法律行為，不得代理”。

本條是對上述條款的改造，將其中第二款關(guān)于“代理行為的法律效力”的內(nèi)容移除，將規(guī)范的內(nèi)容限定在代理事項的范圍上。同時文字表述上，本條用“民事主體”替換了原先的“公民、法人”，在第二款中增加了“或民事法律行為的性質(zhì)”的表述。

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）７８．“凡依法或者依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應(yīng)當認定行為無效”。確定了不得代理的法律后果為無效。

二、制定本規(guī)范的目的

（1）制定本條第一款的目的

本款的立法目的是表明立法者對代理制度的肯定與認可。在立法例上，很少有國家的民法典作出和本款相似的規(guī)定。

如果從歷史的角度進行觀察，代理制度經(jīng)歷了從無到有，從不被承認到法律上的認可，并最終廣泛深入地影響社會經(jīng)濟生活的過程。

代理制度在現(xiàn)代社會的廣泛運用，主要是因為其與私法自治的密切聯(lián)系。委托代理的功能在于擴張私法自治，而法定代理的功能在于補充私法自治?，F(xiàn)代社會的生活節(jié)奏越來越快、社會分工也越來越細，幾乎每一個人都面臨著空間上分身乏術(shù)、能力上專業(yè)知識不足的困境。委托代理是克服上述困境的有效制度工具。

盡管在形式上每一個人都是具有平等權(quán)利能力的主體，但是基于自然原因或者是突發(fā)事件，總有一部分人無法通過自己的意思能力參與社會生活，通過代理則能夠有效地彌補意思能力不足的問題。上述功能的價值是現(xiàn)代社會在立法上普遍承認和接受代理制度的原因，中國也不例外。

（2）制定本條第二款的目的

本款的立法目的是從反面列舉不得代理的類型，這是一種“排除”式的立法技術(shù)，因為從正面完全列舉可以代理的類型在立法技術(shù)上無法實現(xiàn)。本款和第一款之間構(gòu)成例外和一般的關(guān)系，這使本條對代理范圍的規(guī)定在邏輯上具有周延性。盡管代理制度和私法自治之間存在天然的親和關(guān)系，但是私法自治本身也存在限度，立法者可以基于公共利益或者社會倫理觀念對其進行必要的限制，本款就是這種限制的表現(xiàn)。

三、本條規(guī)范的具體含義

（一）本條第一款

本款在法律性質(zhì)上屬于授權(quán)性規(guī)范，“可以通過代理人實施民事法律行為”表明立法者允許民事主體進行自由選擇。

盡管本款沒有對“民事主體”的類型進行列舉，但是民事主體當然包括自然人、法人和非法人組織。只要法律沒有特別地排除，上述主體均可以通過代理人進行民事法律行為。

（1）“民事法律行為”的界定要注意民法典與民法通則的區(qū)分

根據(jù)《民法通則》第 54 條的規(guī)定，“民事法律行為”只能是合法行為，無效和可撤銷的屬于“民事行為”。而《民法典》中“民事法律行為”不再被限定為合法行為，無效和可撤銷的也屬于“民事法律行為”，“民事行為”的概念在立法文本中徹底消失。

因此，本條第一款的規(guī)定，可以通過代理人實施的民事法律行為既包括產(chǎn)生合法效力的民事法律行為，也包括無效、可撤銷和效力待定的民事法律行為。本條的規(guī)定更加合理，否則根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，無效、可撤銷和效力待定的民事法律行為均屬于不可以代理的事項。

無效的民事法律行為盡管自始無效，但這是一種結(jié)果判斷，此時代理行為一般已經(jīng)完成。無效的代理行為只是不產(chǎn)生代理效果的歸屬問題，這并不代表這種行為不產(chǎn)生其他法律效果。

可撤銷的民事法律行為一旦被撤銷也是自始無效，但這同樣只是不產(chǎn)生代理效果的歸屬問題。代理人和被代理人是否應(yīng)承擔其他法律責任，應(yīng)根據(jù)民法典第一百五十七條的規(guī)定予以判定?？沙蜂N的民事法律行為最終還存在不被撤銷的可能，此時代理行為的法律效果當然歸屬于被代理人。

效力待定的民事法律行為同樣如此，無權(quán)代理就屬于效力待定的民事法律行為的一種。如果該民事法律行為最終有效，當然產(chǎn)生代理行為的法律效果歸屬；如果最終無效，則要根據(jù)民法典第一百七十一條的規(guī)定最終判定無權(quán)代理人是否應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

（2）事實行為排除在代理事項的范圍之外

本款將代理事項的范圍限定為民事法律行為，這當然就將事實行為排除在代理事項的范圍之外。因為事實行為的法律效果根據(jù)法律規(guī)定直接產(chǎn)生，與行為人的意志無關(guān)。

盡管在法律上也存在將行為人進行事實行為的法律后果歸屬于他人的現(xiàn)象，例如雇員在雇主的工廠中進行加工，該加工物的所有權(quán)屬于雇主，但是這種法律效果上的歸屬并不是基于代理制度。

有人認為，事實行為應(yīng)區(qū)分為無相對人的事實行為和有相對人的事實行為。前者當然不屬于代理事項的范圍，但是后者與法律行為的代理并不存在本質(zhì)區(qū)別，因此可以準用代理的有關(guān)規(guī)定。有相對人的事實行為的典型例子，是運輸合同中代為交付貨物、買賣合同中代為交付動產(chǎn)或者是代為辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記等。

上述區(qū)分是以立法中不區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為為前提，一旦不承認物權(quán)行為，那么上述列舉的行為確實只能被確定為事實行為；如果承認物權(quán)行為，那么上述列舉的行為屬于物權(quán)行為，其當然可以適用代理的規(guī)則。

《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。《物權(quán)法》第十五條：“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。

最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（法釋〔2023〕8號，法釋〔2023〕17號已修改）第三條：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持”。“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持”。

盡管從《合同法》第五十一條到《物權(quán)法》第十五條，再到“法釋〔2023〕8號”第三條，中國的司法實踐已經(jīng)明確承認負擔行為和處分行為的區(qū)分，但是立法中是否承認物權(quán)行為，還有認識不一致。

（3）準法律行為

準法律行為可以準用有關(guān)代理的規(guī)則。準法律行為，無論是意思通知，還是事實通知，均屬于無法效意思地表示行為。其與法律行為的區(qū)別在于，行為的法律效果直接由法律規(guī)定，與行為人的意思無關(guān)；其與事實行為的區(qū)別在于，后者不需要意思表達或宣告要件。兩相比較，準法律行為更加類似于法律行為，因此稱為“準法律行為”，而不是“準事實行為”。因此，準法律行為可以類推適用法律行為的規(guī)范，有關(guān)代理的規(guī)定當然可以準用之。

（4）訴訟代理、行政代理行為

有人認為，民事訴訟代理、行政及其他法律活動中的代理不是民法上的代理，因此民法上的代理規(guī)范不能適用于上述代理。理由是應(yīng)當區(qū)分委托合同和委托代理，在上述代理類型中，當事人之間只存在委托合同，而不存在委托代理。在上述代理中不存在第三人，法院和行政機關(guān)不是民事主體，因此也不可能產(chǎn)生代理的三方關(guān)系。

這種觀點值得商榷，對委托合同和代理權(quán)的授予進行區(qū)分確有必要，但是在上述代理中并非不存在代理權(quán)授予的情形。無論是訴訟代理中的概括授權(quán)，還是行政活動中的特別授權(quán)（如授予申請專利的代理權(quán)），代理權(quán)的授予非常明確，具有特殊性的是第三人是國家機關(guān)，但是國家機關(guān)的行為會產(chǎn)生特定的民事法律效果。而且在上述代理活動中，代理人的意思表示是以發(fā)生一定民事法律效果為目的。

因此，上述代理活動應(yīng)該可以準用民法上的代理規(guī)則，但是其他法律有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用這些特別規(guī)定。這種解釋在邏輯上更加自洽，律師代理既包括訴訟代理，也包括非訟代理，訴訟代理中既包括參加法院的訴訟活動，也包括在法院的主持下和對方當事人的和解，如果不承認訴訟代理可以適用民法代理的規(guī)則，會導致人為地分解律師代理活動，徒增紛擾。

（未完待續(xù)）