胡寒冰：經(jīng)濟犯罪案件辯護律師

這個問題是很多咨詢者在向本律師咨詢的時候首先想到的一個問題：自己在筆錄中已經(jīng)供述是銷售的假煙，但公安機關(guān)立案的罪名不是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而是非法經(jīng)營罪，非法經(jīng)營罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪到底在定罪量刑方面有什么區(qū)別？下面筆者結(jié)合自身辦理非法經(jīng)營煙草案件的經(jīng)驗，簡要對上述問題做個分析：

（一）為什么明明銷售的是假煙，立案的罪名卻是非法經(jīng)營罪

第一，雖然行為人供述自己銷售的是假煙，但是行為人的供述并不能作為確定查獲的香煙是假煙的依據(jù)。根據(jù)公安機關(guān)的辦案流程，查獲的煙制品是否是假煙,需要辦案部門委托由國務(wù)院煙草專賣行政主管部門授權(quán)的省級以上煙草產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗機構(gòu)，按照國家煙草專賣局制定的假冒偽劣卷煙鑒別檢驗管理辦法和假冒偽劣卷煙鑒別檢驗規(guī)程等有關(guān)規(guī)定進行。由于這個鑒定時間辦案機關(guān)是無法掌握，尤其是在某些地方全省就一個具有資質(zhì)的鑒定機構(gòu)，對煙草鑒定時間更無法給出準確時間。目前偵查機關(guān)辦理的煙草犯罪案件，煙草犯罪人員一般是現(xiàn)場抓獲，對于這些人刑事拘留期限最長為30日，之后偵查機關(guān)就必須向檢察機關(guān)提請批準逮捕。如果偵查機關(guān)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪提請逮捕，而卻未有鑒定報告，檢察機關(guān)很難以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪批準逮捕。對于非法經(jīng)營罪提請逮捕則相對容易很多，只要地方煙草部門經(jīng)查詢出具行為人未有煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，基本上行為人可以認定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

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第二，相對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，在立案追訴金額差不多的情況下，非法經(jīng)營罪的起刑點相對較高。根據(jù)刑法第一百四十條規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金。

對于非法經(jīng)營煙草而言，行為人違反國家規(guī)定，非法銷售煙草，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。根據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（1）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的；

（2）非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的；

（3）曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的。

從上述規(guī)定可以看出，在銷售假煙金額相同或接近的情況下，實務(wù)中非法經(jīng)營罪的量刑起點一般會比生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪高了許多。根據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、非法經(jīng)營罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。因此，從公安機關(guān)立案角度來看，以非法經(jīng)營罪作為立案罪名往往是最穩(wěn)妥的。

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（二）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪在實務(wù)中的區(qū)別

從刑事律師辯護角度來看，一個案件往哪個罪名方向辯護需要結(jié)合案件事實及相關(guān)證據(jù)。一般情況下，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪是以銷售金額作為量刑情節(jié)，量刑金額分為五萬元以上不滿二十萬元、二十萬元以上不滿五十萬元、五十萬元以上不滿二百萬元、二百萬元以上等四個檔次。偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額定罪起點數(shù)額標準的三倍以上的，或者銷售金額未達到五萬元，但與未銷售貨值金額合計達到十五萬元以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

非法經(jīng)營罪的量刑情節(jié)包括非法經(jīng)營金額、違法所得金額、煙草數(shù)量以及兩次行政處罰后再犯等，根據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，第一檔次為非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的，或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的，或者非法經(jīng)營卷煙二十萬支以上的，或者曾因非法經(jīng)營煙草專賣品三年內(nèi)受過二次以上行政處罰，又非法經(jīng)營煙草專賣品且數(shù)額在三萬元以上的；第二檔次是非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的，或者非法經(jīng)營卷煙一百萬支以上的。

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那是不是對于刑事律師而言，生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪是對當事人有利的辯護方向？當然不是，雖然非法經(jīng)營罪起刑點高于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，但是從罪名的最高刑期方面考慮，非法經(jīng)營罪的最高刑期是十五年，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最高刑期是無期徒刑。如果假煙銷售金額超過二百萬以上，則司法機關(guān)在認定罪名時可能會認定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。因此，針對假煙的刑事辯護應(yīng)當基于案件事實及案件證據(jù)，從有利于當事人角度出發(fā)，爭取有利的結(jié)果。