對于從事企業人力資源管理的同志來說，對勞動合同法第39條，可謂是爛熟于心。我們通常稱39條為“過失性解除”條款，當然，這里的“過失”，是指勞動者存在的過失。用人單位依據39條解除與勞動者的勞動合同，也是不用支付經濟補償或者賠償金的。

那么，實務中，我們如何理解與操作，才算是更加精準地貫徹執行勞動合同法39條，從而達到依法解除勞動合同，規避法律風險的目的呢？下面，煮粥君結合日常工作體會，逐條做一下梳理。

首先，看一下勞動合同法第39條的原文：

第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴重違反用人單位的規章制度的；

（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；

（六）被依法追究刑事責任的。

下面，逐項梳理這六種情形，應該如何適用。

第一、如何理解和適用“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。

在試用期內不符合錄用條件。這一項的適用，應具備以下條件：

（1）勞動合同約定了試用期。且試用期的約定不違反勞動合同法第19條規定。如果約定超過法定的最長期限，則超過部分無效，如果只約定試用期，則無效。這兩種無效的情況下，無效期間，不能依據在試用期內不符合錄用條件而單方解除合同。

（2）用人單位對錄用崗位制定了明確的錄用條件。此為依據該條款解除勞動合同的前提。錄用條件可以包括勞動者年齡、文化程度、身體狀況、品德思想、技術業務水平等，錄用條件必須與錄用勞動者的工作崗位、職位相關，且明確、具體、可操作，并應當向勞動者公示或告知（告知的方式可以包含：招聘廣告、崗位說明、入職登記表、合同、制度、專門協議、入職培訓等等，但不論哪種方式告知，單位都負有舉證責任，證明已經盡到告知義務。所以，告知最好要落到紙面，有勞動者的簽字確認），否則單位據此解除勞動合同存在風險。

何為具體可操作，打個比方，以文員崗位為例，可以設定錄用條件為“有較好的文字組織能力和語言表達能力，熟練掌握辦公軟件”，這樣規定無可厚非，但就不具有可操作性。不如相應轉換為一些可量化、能衡量的指標，如“把較好的文字組織能力和語言表達能力量化為上傳下達容錯不少于多少次，熟練掌握辦公軟件量化為每分鐘錄入字數達到多少字，等等，諸如此類。”

（3）勞動者不符合錄用條件。對這一事實，用人單位承擔舉證責任。這就要求用人單位需要完善試用期的考核制度，包括考核的組織、程序、內容、方式、結果等等。

（4）用人單位解除勞動合同的決定必須在試用期屆滿前作出，并送達勞動者。試用期一旦屆滿，視為勞動者已通過試用期考核，即使在試用期內完成考核，且考核不合格，但用人單位如果在屆滿后作出解除合同的行為，則也不符合法律規定。

第二、如何理解和適用“嚴重違反用人單位的規章制度的”

該項需要把握的要義：（1）規章制度的制定程序合法（企業規章制度的制定，務必要嚴格按照勞動合同法第4條、勞動法第4條 、最高人民法院關于適用勞動爭議若干問題的司法解釋1第19條） ；（2）規章制度的內容要合法；（3）勞動者構成“嚴重違反”的事實。

對于勞動者本身的行為能否構成“嚴重違反”，除要看用人單位規章制度對嚴重違反的界定及其界定是否合法外，還要綜合考慮以下幾方面的因素進行認定：（1）勞動者實施違紀行為的主觀過錯程度，（2）勞動者實施違紀行為的重復頻率，（3）勞動者違紀給用人單位造成損失的大小。最高人民法院民一庭的傾向性意見是：用人單位以嚴重違反用人單位規章制度為由解除與勞動者的勞動合同是否合法，不能單純依據規章制度對該行為是否達到嚴重程度的認定，而應綜合考慮用人單位解除與勞動者勞動合同所依據的規章制度制定程序、規定內容是否違反法現行法律、法規、政策、司法解釋和雙方簽訂的勞動合同的約定。

第三、如何理解和適用“嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的”

需要注意，只有嚴重失職、營私舞弊是不夠的，還必須同時滿足給用人單位造成重大損害這個條件。

何為“重大損害”，法律法規沒有明確規定，但可參考《勞動部關于中華人民共和國勞動法若干條文的說明》（勞部發【1994】289號）第25條第3款規定[l1] 。這里需要充分發揮好仲裁委員會的自由裁量權，認定企業規章制度作出的重大損害界定是否科學，如果企業規章制度沒有作出，要綜合分析案情，得出結論。

對于企業而言，除要及時依照法律規定，完善規章制度外，還應在勞動者作出重大損害后，及時固定和保存好證據，如讓員工在事故責任認定等材料上簽字確認。

[l1]本條中的“重大損害”由企業內部規章來規定。因為企業類型各有不同，對重大損害的界定也千差萬別，故不便對重大損害作統一解釋。若由此發生勞動爭議，可以通過勞動爭議仲裁委員會對其規章規定的重大損害進行認定。

第四、如何理解和適用“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的”

這條理解的要點，也就是法律規定的原意是，承認并允許雙重勞動關系的存在，如果僅僅因為勞動者與其他單位存在雙重勞動關系，就解除合同，是不合適的，必須同時滿足三個要件：一是勞動者與其他單位存在第二重勞動關系；二是雙重勞動關系的存在對完成本單位的工作任務造成嚴重影響；三是雙重勞動關系的存在，經本單位提出，勞動者仍不改正。

第五、如何理解和適用“因本法第二十六條 第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的”

這條很好理解，就是勞動者以欺詐、脅迫、乘人之危的手段與用人單位簽訂勞動合同的，勞動合同無效，這時候，單位可以單方解除勞動合同。

第六、如何理解和適用“被依法追究刑事責任的”

根據勞部發【1995】309號文第29條規定，被依法追究刑事責任包括以下情形：

被人民檢察院免予起訴的；（這里要注意免予起訴和不予起訴的區別。免予起訴，是指人民檢察院對已構成犯罪，但依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的被告人所作出的不提請人民法院審判而終結訴訟的處理決定。不予起訴是指人民檢察院對公安機關偵查終結的移送起訴的案件，經審查認為犯罪嫌疑人不構成犯罪或者依法不應追究刑事責任，從而決定不向人民法院起訴的決定。兩者最大的區別是，前者已構成犯罪并需承擔刑事責任，后者不構成犯罪或雖構成犯罪但不應追究刑事責任。由此可見，不予起訴，不屬于被依法追究刑事責任的情形，這一問題，勞社廳函【2003】367號《勞動和社會保障部辦公廳關于職工被人民檢察院作出不予起訴決定用人單位能否據此解除勞動合同問題的復函》規定，人民檢察院根據《刑事訴訟法》第142條第2款規定作出不予起訴決定的，不屬于勞動法第25條第4項規定的被依法追究刑事責任的情形。）

被人民法院判處刑罰的；（主刑：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）無期徒刑；（五）死刑。附加刑：（一）罰金；（二）剝奪政治權利；（三）沒收財產。）

被人民法院依據刑法第三十二條免予刑事處分。（所以，人民法院的免予刑事處分，也是被追究刑事責任）

勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。（解讀：根據我國刑法規定，只有對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，才適用緩刑，雖然被判緩刑后，原刑罰暫緩執行，但是，這里規定，這種情形下用人單位仍可以單方解除合同。）

另需注意，勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位行使單方解除權，持續在勞動者被追究刑事責任的整個過程中，包括勞動者的服刑期間，而不僅限于被依法追究刑事責任開始階段。

還應當注意，這里表述為“被依法追究刑事責任的”，而非“應當承擔刑事責任的”，換句話說，只有勞動者應當承擔的刑事責任被生效的刑事判決書依法確認，并且進入的刑罰執行階段，用人單位才可行使單方解除權。因此，在勞動者作為犯罪嫌疑人的刑事立案、偵查、起訴階段和作為被告人的刑事審判階段，或者是勞動者有被采拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕等刑事強制措施的，因勞動者尚未被生效的判決宣告有罪，尚未被依法追究刑事責任，此時，用人單位也不可解除勞動合同。

以上就是對勞動合同法第39條適用情形的解讀。如果您還滿意，歡迎點贊、轉發、關注頭條號“幕后煮粥”，我會源源不斷地推出一些企業勞動保障方面的法律法規政策解讀，謝謝大家。