作者：張智勇，重慶市律師協會副會長，重慶智豪律師事務所主任（重慶智豪律師事務所—全國優秀律師事務所，是一家專注刑事案的重慶律師事務所）

擅長領域：經濟犯罪、職務犯罪、網絡新型犯罪、毒品犯罪等大要案辯護

執業理念：只要我決定受理這個案子，擺事實在面前的就只有一個日程--打贏這場官司。我將全力以赴，用一切合理合法的手段把委托人解救出來，不管這樣做會產生什么后果。

時光飛逝，因學費被騙心臟驟停離世的徐玉玉事件發生，已經接近5年了。

網絡信息的迅速發展，給電信網絡詐騙的誕生帶來了肥厚的滋養，司法者的一系列舉措，試圖強力壓制電信網絡詐騙不法行為。從定罪的證據標準相對降低，量刑上從嚴、從重、不判緩刑…等等舉措，說實話，都“收獲”甚微。原因很簡單，查處的風險太低了。換言之，電信網絡詐騙的“性價比”太高了。打一槍換一個地方，做一筆抹一筆痕跡，這些技巧甚至都不需要專人來交，早已形成了產業鏈。賣手機號的、銀行卡的、偽基站的、無線電號段的…只有你想不到，沒有他們做不到。也正因為此，刑法修正案也屢屢給這些附加“產業”賦予新的定義，非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪等新罪名應“運”而生。

這種無孔不入型犯罪模式，讓被害人感到痛苦的同時，也讓很多代理此案的刑事律師十分頭疼。電信網絡詐騙中的兩極分化特征明顯，對于頭目來說，涉案金額上4、50萬非常輕松，量刑10年起步，想下一檔次，難！而對于下面“馬仔”而言，事干的挺多，錢拿得挺少，雖有可能判到3年以下，但想要適用緩刑，老大不退錢，你自己又是實行犯，也難！再加上動輒幾十百八本的證據材料，密密麻麻幾百上千頁的銀行流水，看完一遍，難免頭暈眼花、頭重腳輕、頭痛欲裂……但是，機遇與挑戰一般都是并存的，刑事案件更是如此。

曾濤妻子因我們有全體律師全部刑事案全面討論的一個特色制度，更重要的是我們只一個專注刑事案的專業律所，故慕名而來，越是這樣，我自己覺得更不應該辜負委托人的信任，反而壓力越大，這個電信網絡詐騙案件，就有這樣一種直覺。這個案子在看似嚴絲合縫的證據下，好像沒什么轉機？

曾濤涉及的是一起典型的電信網絡詐騙案件。他的上家早在曾濤之前就被抓獲網絡詐騙罪的判多少年 請律師有用嗎，口供也好，客觀證據也罷，都可謂確實充分。甚至偵查機關還核實到了不少被害人，這在電信網絡詐騙中實屬難得。

但一名負責的刑事律師，就是要善于在雞蛋里挑骨頭，在不可能中發現可能！

經過六次查閱卷宗，為什么是六次？作為一名25年的刑事律師，我一直堅持任何案卷材料都要反復查閱五次以上，因為我相信看卷宗，第一次是皮毛、二次是印象、三次是了解、四次是熟悉、五次才能深入，我辯護成功的案例中無一例外堅持二十年。因為我相信突破往往都隱藏在細節中，細節決定成敗，這也導致我近幾年睡眠嚴重不足，甚至經常半夜反復不斷起床閱卷和修改辯護觀點，還好，手機文檔的熟練運用讓我免去了打開電腦的開機等候，幾輪認真細摳證據后，我終于找到了本案最大的突破口，一旦成功，曾濤的涉案金額將直降70余萬！

那就是認定曾濤涉案金額百余萬的關鍵證據——偵查機關從電腦里提取出的后臺電子數據！

首先，筆錄載明的電子物證檢查時間為4月21日11時25分至12時32分，一個小時完成數據的提取檢驗，時間正常。但翻到筆錄的最后一頁，兩名檢查人簽字的檢查時間卻為5月16日，足足隔了20多天（一般辯護律師不太關注時間節點）。如果簽字的檢查人員就是真正實施檢查行為的檢查人員，那么他們為什么不在檢查結束之日就及時簽字確認？即使是需要時間形成電子證據的檢查筆錄，但一份5頁的筆錄需要20多天去撰寫？這也明顯不符合常理。此乃這份電子數據的第一個問題。

其次，根據兩高一部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》第15條， 收集、提取電子數據，應當根據刑事訴訟法的規定，由符合條件的人員擔任見證人。由于客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中注明情況，并對相關活動進行錄像。這份筆錄雖然名叫電子證據檢查筆錄，而非電子證據提取筆錄，但該檢查筆錄正文的第一段就載明，某某分局網安支隊受辦理本案的經偵支隊的委托，涉案嫌疑人的手提電腦進行數據提取”，即本案電子證據的檢查內容是包含了電子數據的提取過程的，對該提取過程就應當依據刑訴法的規定有見證人見證，但從筆錄的內容顯示，電子數據的提取過程并無見證人或錄音錄像。又是一處程序違法！

最后，《規定》第16條第2款還要求，電子數據檢查，應當對電子數據存儲介質拆封過程進行錄像，并將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備進行檢查。這一規定是保證電子數據來源不被污染的重要關鍵！但筆錄內容卻顯示檢查人員在檢查過程中僅留存下來寥寥幾張數據截圖的照片，并沒有載明曾經進行過錄像，錄像人一欄也是空白的。而《規定》第23條、第24條明確了，審查電子數據是否合法，就是要通過查看相關活動的錄像、核實收集程序等要素來進行認定。本案恰恰是缺失了錄像這一保證電子數據來源合法性和同一性的要素。這不僅僅是證據瑕疵問題，而是合法性不能保證，不能作為定案依據的問題！

光有這些理由就足夠將這份電子數據排除在定案證據之外嗎？我猜法官心里想必也有一個問號。為了讓這個問號變成句號，質證時我又把曾濤上家的筆錄作為那根“壓死駱駝的稻草”。曾濤的上家在接受公安人員十幾次基本一致的訊問筆錄，我經常聽見一些不太負責的刑事律師可能只看其中的一兩次筆錄，恰恰曾濤的上家在第十一次筆錄中印證了我的觀點：電腦是公司用來實施犯罪的，但表格不是曾做的，客戶不是他本人對接的，里面的內容他無法辨別是否完全準確，而在案的一些業務員又存在有人指認表格內容與自己實際發展的客戶偶有不一致的情況！這樣的合理懷疑，就目前的證據情況，根本無法作為定案證據！

雖然——本案核實到的被害人也還是有十余萬的金額，法院最終沒有采納公訴機關的電子數據，雖定罪還是沒有問題的。不過對于曾濤而言，由于我執著的羅列出了八項認定從犯的依據，提出屬于從屬地位觀點，加上這些在案的被害人對應到他手下的金額寥寥無幾，對于為他爭取輕刑判處緩刑，打下了非常良好的事實基礎！

事后回想起這個案子，我還是感觸頗深。拿到電信網絡詐騙這一類證據標準相對較低的案子，我相信不免有刑事律師同行會不自覺的也降低自己對證據審查的標準，覺得既然沒有空間，不如草草勸當事人認罪認罰，這樣律師倒也輕松，但是苦了當事人。但實際上，就是這種看似為當事人好，但實際上嚴重不負責任的態度，使得很多明明有辯護空間的案子人為的變成了鐵案！在這里我也想送給所有從事刑事辯護的同行們一句話，也是在法律圈流傳頗廣的一句話——“你辦的不是案子，而是別人的一生”！望大家都能在辦別人的人生中盡力而為，在自己的人生里無愧于心。返回搜狐，查看更多

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