劉仁文：《刑法典》編纂的具體構(gòu)想

· 我國1979年刑法和1997年修訂后的新刑法，雖未冠以“刑法典”之名，但已具備了總則和分則的刑法典基本特征，在此基礎(chǔ)上，啟動(dòng)《刑法典》編纂條件相對(duì)成熟。

· 在當(dāng)前的立法活躍階段，可將一定的法定刑作為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分出不同層次的犯罪，通過犯罪分層的構(gòu)建，形成重罪未必重刑、輕罪必須輕刑的觀念，針對(duì)性地展開預(yù)防控制，推動(dòng)刑法結(jié)構(gòu)朝著“嚴(yán)而不厲”方向優(yōu)化升級(jí)。

· 刑法屬于保障法，刑事違法性的認(rèn)定受到前置法的制約，可將對(duì)前置法依賴性大、發(fā)展變化快、以違反前置法的具體規(guī)定為前提的法定犯直接規(guī)定在行政法和經(jīng)濟(jì)法中，形成以《刑法典》為主、附屬刑法為輔的科學(xué)、完整的刑法規(guī)范體系。

1979年刑法經(jīng)過18年，到1997年出臺(tái)了新刑法。從1997年新刑法頒布到現(xiàn)在已經(jīng)經(jīng)過25年，期間出臺(tái)了一個(gè)單行刑法、十一個(gè)刑法修正案和眾多的刑法立法解釋、司法解釋，現(xiàn)在到了整合既有內(nèi)容、出臺(tái)一部《刑法典》的時(shí)候。

編纂《刑法典》的必要性

1.《民法典》呼喚《刑法典》并駕齊驅(qū)

習(xí)近平總書記指出： “民法典為其他領(lǐng)域立法法典化提供了很好的范例，要總結(jié)編纂民法典的經(jīng)驗(yàn)，適時(shí)推動(dòng)條件成熟的立法領(lǐng)域法典編纂工作。”我國1979年刑法和1997年修訂后的新刑法劉仁文：《刑法典》編纂的具體構(gòu)想，雖未冠以“刑法典”之名，但已具備了總則和分則的刑法典基本特征，在此基礎(chǔ)上，啟動(dòng)《刑法典》編纂條件相對(duì)成熟。

當(dāng)今世界，在法典化國家，有《民法典》的國家必有《刑法典》，刑法典和民法典被認(rèn)為是對(duì)一國法律體系具有發(fā)生學(xué)上的奠基意義并共同塑造該國法律文化傳統(tǒng)的重要法典。因此，我國要盡快將《刑法》升級(jí)為《刑法典》，以與《民法典》并駕齊驅(qū)。如果說民法典是新中國第一部帶“典”的法典，那么刑法典最有條件成為緊隨其后的第二部帶“典”的法典。當(dāng)然，不只是要在刑法名稱上加上一個(gè)“典”字，更重要的是，要以此為契機(jī)，對(duì)現(xiàn)行刑法從結(jié)構(gòu)到內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整和完善。

2.適應(yīng)新形勢的要求

相較于新刑法出臺(tái)的1997年，當(dāng)今我國社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了巨大改變，刑法中的一些規(guī)定已難以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。例如，在建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的背景下，刑法需要確立對(duì)不同所有制經(jīng)濟(jì)進(jìn)行平等保護(hù)的基本思路；

在新型權(quán)利被納入《民法典》的情況下，刑法也需要對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)權(quán)等做出回應(yīng)；

針對(duì)全球化的不斷推進(jìn)，刑法還應(yīng)與相關(guān)國際公約進(jìn)一步配套，以洗錢罪為例，該罪在我國歷經(jīng)三次修改，上游犯罪由三類擴(kuò)充為七類，但仍與《聯(lián)合國反腐敗公約》要求的“適用于范圍最為廣泛的上游犯罪”和國際反洗錢組織要求的“自洗錢入罪”存在不協(xié)調(diào)之處（《刑法修正案（十一）》在狹義的洗錢罪中加入自洗錢的內(nèi)容，但在“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”等廣義的洗錢罪上仍然沒有明確自洗錢的入罪范圍和罰則）；

還有，像認(rèn)罪認(rèn)罰從寬這類在實(shí)踐中正運(yùn)用得如火如荼的兼具實(shí)體與程序雙重屬性的制度，目前卻在刑法的量刑制度中找不到任何依據(jù)，這一問題也需要予以正視。

3.現(xiàn)行刑法自身結(jié)構(gòu)存在缺陷

首先，罪名與法定刑之間的不協(xié)調(diào)。以賄賂犯罪為例，一方面刑法立法總體上存在明顯的重受賄輕行賄現(xiàn)象，但另一方面行賄罪的第一檔法定刑又重于受賄罪的第一檔法定刑，出現(xiàn)行賄犯罪與受賄犯罪法定刑的內(nèi)在矛盾。

其次，分則各章的順序不協(xié)調(diào)，在前五章遵循“國家利益—社會(huì)利益—個(gè)人利益”保護(hù)順位的情況下，第六章和第七章卻又回到涉社會(huì)利益與國家利益的犯罪，不利于體系的嚴(yán)謹(jǐn)性。

再次，刑法歷次修正頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳帶來的不協(xié)調(diào)。以性犯罪為例，修正案（九）將強(qiáng)制猥褻的對(duì)象由“婦女”修改為“他人”，推動(dòng)了刑事立法的去性別化，但刑法中仍保有相當(dāng)數(shù)量被不當(dāng)性別化的條款，如強(qiáng)奸罪、侮辱婦女罪、拐賣婦女罪、收買被拐賣的婦女罪、聚眾阻礙解救被收買的婦女罪等，這不僅違背平等保護(hù)原則，還影響了刑法內(nèi)部體系的一致性。

此外，就犯罪分類而言，缺少重罪與輕罪的分類，這個(gè)問題在晚近大量輕罪入刑后顯得尤為突出；就刑法后果而言，缺乏刑罰與保安處分的分類，將大量的保安處分措施混雜在目前單一的刑法后果里；就犯罪阻卻事由而言，目前僅有正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)，種類偏少；就法律用語而言，類似“犯罪分子”這種帶有明顯歧視的表述，應(yīng)當(dāng)用“犯罪人” “行為人”這類中性詞來替換。

刑法法典化的具體構(gòu)想

1.犯罪論層面

首先，有必要根據(jù)犯罪的危害性，確立重罪、輕罪的犯罪分層體系。在當(dāng)前的立法活躍階段，這既能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，也有利于我國刑事立法與國際接軌。對(duì)此，可將一定的法定刑作為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分出不同層次的犯罪，通過犯罪分層的構(gòu)建，形成重罪未必重刑、輕罪必須輕刑的觀念，針對(duì)性地展開預(yù)防控制，推動(dòng)刑法結(jié)構(gòu)朝著“嚴(yán)而不厲”方向優(yōu)化升級(jí)。

其次，罪數(shù)規(guī)定需在《刑法典》中有所體現(xiàn)。目前刑法并未對(duì)想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯等罪數(shù)或競合問題予以明確，需結(jié)合司法實(shí)踐制定符合我國國情的罪數(shù)規(guī)定，確保司法適用中以一罪論處或數(shù)罪并罰的規(guī)范統(tǒng)一。

再次，在總則部分應(yīng)增加不作為犯（義務(wù)犯）和片面共犯的規(guī)定，明確不作為犯（義務(wù)犯）和片面共犯的處罰依據(jù)，以回應(yīng)理論與實(shí)踐中對(duì)處罰不真正不作為犯和片面共犯是否違反罪刑法定的爭議。

此外，還要強(qiáng)化出罪機(jī)制，如期待可能性、違法性認(rèn)識(shí)等正當(dāng)化事由，以及行為人因過于激憤或驚慌失措而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)目蓪捤∈掠桑紤?yīng)當(dāng)通過《刑法典》獲得立法上的承認(rèn)。

2.刑法后果層面

一是要堅(jiān)持刑罰制度的輕緩化改革。進(jìn)一步限制死刑適用，將“死刑立即執(zhí)行”修改為“死刑執(zhí)行”，用程序來保證少殺、慎殺；在財(cái)產(chǎn)刑方面，鑒于沒收財(cái)產(chǎn)刑引起的廣泛爭議，可考慮將其并入罰金刑，同時(shí)，引入日額罰金制以強(qiáng)化執(zhí)行效果；確立易科制度，實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)刑與短期自由刑之間的轉(zhuǎn)換，減少短期自由刑所固有的弊端；將社區(qū)矯正上升為主刑；將特別沒收制度上升為獨(dú)立的刑種。

二是要構(gòu)建獨(dú)立的保安處分制度。應(yīng)選擇以專章規(guī)定的方式將刑法及其他法律中具有保安性質(zhì)的條款進(jìn)行集中規(guī)定，前者如專門矯治教育、強(qiáng)制醫(yī)療，后者如強(qiáng)制戒毒等，這些措施涉及公民人身自由，嚴(yán)厲程度不弱于刑罰，只有將其納入刑法體系、以司法裁判的方式加以限制，才能確保對(duì)公民基本權(quán)利的保障。

三是要建立前科記錄消滅制度。為有效克服犯罪圈擴(kuò)張引發(fā)的犯罪標(biāo)簽泛化，可有條件地建立前科消滅制度，配合前述的犯罪分層體系，對(duì)符合要求的犯罪人注銷犯罪記錄并恢復(fù)法定的權(quán)利或資格，減少犯罪標(biāo)簽的負(fù)面影響。

四是要重視非刑罰處罰措施的完善。相較于刑罰制度，我國的非刑罰處罰措施在種類和適用上都存在不足，編纂《刑法典》需擴(kuò)充非刑罰處罰措施的數(shù)量并強(qiáng)化其應(yīng)用程序，真正激活非刑罰處罰措施的適用，發(fā)揮其在改造教育犯罪人、促進(jìn)犯罪人與被害人之間的恢復(fù)性司法中的積極作用。

此外，還要豐富法定量刑情節(jié)，使其包括犯罪的動(dòng)機(jī)、目的，犯罪時(shí)所受的刺激，犯罪的手段，犯罪人的生活狀況、品行、智識(shí)程度，與被害人的關(guān)系，違反義務(wù)之程度，犯罪所發(fā)生的的危險(xiǎn)或損害，犯罪后的態(tài)度等多種情節(jié)；同時(shí)要將分則中針對(duì)貪腐犯罪而設(shè)置的退贓退賠從寬情節(jié)上升到總則針對(duì)所有的財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪，以實(shí)現(xiàn)官民平等。

3.立法模式層面

正如《民法典》與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等特別民法并行不悖一樣， 《刑法典》也同樣能與附屬刑法等特別刑法并存。習(xí)近平總書記指出：“要研究豐富立法形式，可以搞一些‘大塊頭’，也要搞一些‘小快靈’，增強(qiáng)立法的針對(duì)性、適用性、可操作性。”我們編纂《刑法典》的同時(shí)，可推動(dòng)附屬刑法的落地。

刑法屬于保障法，刑事違法性的認(rèn)定受到前置法的制約，尤其是在法定犯領(lǐng)域，如刑法中的假藥、劣藥、有毒有害食品、金融憑證、個(gè)人信息等概念，需要參照前置法的規(guī)定。以刑法修正案（十一）新增的侵害英雄烈士榮譽(yù)、名譽(yù)罪為例，如果離開《英雄烈士保護(hù)法》對(duì)英雄烈士的定義，該罪的規(guī)制范圍將難以確定。因此，隨著刑法中法定犯的數(shù)量遠(yuǎn)超自然犯，學(xué)界支持附屬刑法的聲音日漸強(qiáng)大，厘清刑法典和特別刑法之間的關(guān)系、確保整體法秩序的統(tǒng)一，成為編纂《刑法典》必須解決的問題。可將對(duì)前置法依賴性大、發(fā)展變化快、以違反前置法的具體規(guī)定為前提的法定犯直接規(guī)定在行政法和經(jīng)濟(jì)法中，從而形成以《刑法典》為主、附屬刑法為輔的科學(xué)、完整的刑法規(guī)范體系。

作者：中國社科院法學(xué)所研究員、刑法室主任，中國刑法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長。

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