最新非法放貸刑事案件司法解釋的溯及力問題

發(fā)布部門：審判研究施行日期：2019/10/23整理者：竇振東

最新非法放貸刑事案件司法解釋的溯及力問題

2019年10月21日，也就是昨天下午，兩高兩部剛剛發(fā)布了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《非法放貸若干意見》），其中對(duì)《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”進(jìn)行了具體化的解釋，即滿足一定條件的非法放貸行為可認(rèn)定為“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

《非法放貸若干意見》一發(fā)布，“高利貸入刑”、“非法放貸入刑”等字眼刷爆了朋友圈。手機(jī)響了半夜，咨詢者絡(luò)繹不絕，焦點(diǎn)問題莫過于該司法解釋是否有溯及力？即2019年10月21日前的放貸行為是否適用此《非法放貸若干意見》？對(duì)此，雖然《非法放貸若干意見》中作出了明確規(guī)定，“本意見自2019年10月21日起施行。對(duì)于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中‘國家規(guī)定’的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號(hào)）的規(guī)定辦理”，但是對(duì)此問題究竟應(yīng)當(dāng)如何解讀，還是產(chǎn)生了較大爭(zhēng)議。

我們認(rèn)為，準(zhǔn)確理解和適用《非法放貸若干意見》中有關(guān)溯及力的上述條文，必須厘清三點(diǎn)：一是如何界定非法放貸行為，非法放貸行為是不是繼續(xù)犯；二是這一規(guī)定是否與最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》相沖突；三是如何結(jié)合罪刑法定原則中的“禁止事后法”原則理解此條規(guī)定。就上述三個(gè)方面的問題，下文逐一闡述。

一、如何界定非法放貸行為——非法放貸行為不是繼續(xù)犯

界定非法放貸行為的發(fā)生時(shí)間，首先需厘清非法放貸行為具體指什么，是單純指放貸，還是包括從放貸到收貸整個(gè)過程，這直接關(guān)系到是將非法放貸行為認(rèn)定為即成犯還是繼續(xù)犯，進(jìn)而，即成犯還是繼續(xù)犯的認(rèn)定又直接決定如何認(rèn)定《非法放貸若干意見》中所涉及的“非法放貸行為的發(fā)生時(shí)間”。

《非法放貸若干意見》第1條對(duì)可認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的非法放貸行為進(jìn)行了界定，是指“違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準(zhǔn)，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會(huì)不特定對(duì)象發(fā)放貸款，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”行為。可見，《非法放貸若干意見》中所指的非法放貸僅限于發(fā)放貸款行為，不應(yīng)將其擴(kuò)大解釋為從發(fā)放貸款到收回貸款的整個(gè)過程。

結(jié)合即成犯與繼續(xù)犯的概念來看，所謂即成犯，是指犯罪行為實(shí)行完畢后，犯罪即告成立，而不存在犯罪行為或不法狀態(tài)繼續(xù)的情況，故意殺人罪就是典型的即成犯；所謂繼續(xù)犯是指行為人出于同一罪過針對(duì)同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的法益，從著手實(shí)施犯罪到犯罪終了的一段時(shí)間內(nèi)，犯罪行為一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪形態(tài)，犯罪行為與不法狀態(tài)同時(shí)繼續(xù)是繼續(xù)犯的一大特征，非法拘禁罪就是典型的繼續(xù)犯。

非法放貸行為僅限發(fā)放貸款行為，而非從發(fā)放貸款到收回貸款的整個(gè)過程。因此，非法放貸行為應(yīng)界定為即成犯，即發(fā)放貸款完畢后犯罪行為即實(shí)行完畢。《非法放貸若干意見》中所涉及的“非法放貸行為的發(fā)生時(shí)間”應(yīng)指發(fā)放貸款的時(shí)間。

換言之，只要是2019年10月21日前發(fā)放貸款完成了，即使仍在貸款期限，或收貸時(shí)間在2019年10月21日后，仍屬《非法放貸若干意見》中規(guī)定的“本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中‘國家規(guī)定’的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號(hào)）的規(guī)定辦理”。

但是，這里需注意一點(diǎn)，司法解釋中規(guī)定，“貸款到期后延長(zhǎng)還款期限的，發(fā)放貸款次數(shù)按照1次計(jì)算”，在此種情況下，若首次放貸時(shí)間在2019年10月21日前，應(yīng)如何界定非法放貸行為的發(fā)生時(shí)間存在較大爭(zhēng)議，有待于進(jìn)一步明確，是依首次放貸時(shí)間算，還是依貸款到期后延長(zhǎng)還款期限首日算？

筆者認(rèn)為，在延長(zhǎng)還款期限實(shí)質(zhì)上相當(dāng)于貸款到期后再次放貸，此時(shí)放貸行為發(fā)生時(shí)間應(yīng)以貸款到期后延長(zhǎng)還款期限首日算，否則，將會(huì)給放貸者提供規(guī)避路徑——以延長(zhǎng)還款期限的方式。當(dāng)然，在此種情況下，犯罪構(gòu)成要件的相關(guān)認(rèn)定也應(yīng)以延長(zhǎng)還款期限后的約定為準(zhǔn)，如實(shí)際年利率的計(jì)算，若以延長(zhǎng)還款期限時(shí)改變了前期的約定，另有約定，應(yīng)以后一約定為準(zhǔn)；另首次放貸所獲取的違法所得也不宜可直接適用《非法放貸若干意見》的規(guī)定計(jì)入犯罪數(shù)額。

二、《非法放貸若干意見》對(duì)《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》有所突破

對(duì)于司法解釋的時(shí)間效力問題，兩高早在2001年12月即頒布了《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋效力規(guī)定》），該司法解釋明確規(guī)定了四點(diǎn)：

1.司法解釋是最高人民法院對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。

2.對(duì)于司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。

3.對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。

4.對(duì)于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時(shí)的法律和司法解釋，認(rèn)定事實(shí)和適用法律沒有錯(cuò)誤的，不再變動(dòng)。

具體到《非法放貸若干意見》中的非法放貸行為，應(yīng)屬第二點(diǎn)，即行為時(shí)沒有相關(guān)司法解釋，若依《司法解釋效力規(guī)定》，應(yīng)以案件處理的時(shí)間決定是否適用《非法放貸若干意見》，換言之，即使非法放貸行為發(fā)生在2019年10月21日前，但案件處理在2019年10月21日后，即可適用《非法放貸若干意見》。

然而，本次司法解釋并非如此規(guī)定，而是明確：“本意見自2019年10月21日起施行。對(duì)于本意見施行前發(fā)生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中‘國家規(guī)定’的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號(hào)）的規(guī)定辦理”。由此可見，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為并不適用《意見》。由此可見，《非法放貸若干意見》所規(guī)定的適用時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)非法放貸行為的發(fā)生時(shí)間為準(zhǔn)，而非案件處理的時(shí)間。

為何《意見》在這一點(diǎn)上突破了《司法解釋效力規(guī)定》中對(duì)于司法解釋時(shí)間效力的相關(guān)規(guī)定？

這里需要注意的是，非法放貸行為具有一點(diǎn)特殊性。此次司法解釋頒布施行之前，對(duì)于非法放貸行為，不僅僅是簡(jiǎn)單的沒有相關(guān)司法解釋，而是曾有最高院批復(fù)明確否定將高利貸認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”。

最高院于2012年2月26日發(fā)布《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》，明確暫時(shí)否定了高利貸入刑，原文的表達(dá)是：我院經(jīng)研究認(rèn)為，被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

因此，筆者認(rèn)為，兩高一部正是因?yàn)樽⒁獾搅诉@一點(diǎn)，才就《非法放貸若干意見》的時(shí)間效力進(jìn)行特殊規(guī)定，以非法放貸行為發(fā)生時(shí)間為準(zhǔn)決定是否適用《非法放貸若干意見》，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為并不適用《非法放貸若干意見》，仍依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定辦理。

此外，仍需注意到，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為并非絕對(duì)地不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

根據(jù)《意見》規(guī)定可知，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為依照最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》的規(guī)定辦理，而該通知中并非未直接否定非法放貸行為適用非法經(jīng)營罪的兜底條款，而是規(guī)定“對(duì)被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示”。

可見，2019年10月21日前發(fā)生的非法放貸行為，依照該通知辦理，若法院欲適用《刑法》第225條第（四）規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”認(rèn)定為犯非法經(jīng)營罪，需逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

對(duì)于此類請(qǐng)示，雖然最高院曾于2012年2月26日發(fā)布《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》暫時(shí)否定了高利貸入刑。但是，最高院當(dāng)時(shí)否定的理由是“相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定”，而在《非法放貸若干意見》發(fā)布之后，司法解釋已有明確規(guī)定，最高院對(duì)此問題的回復(fù)是否將會(huì)有所改變，則處于并不確定的狀態(tài)。筆者認(rèn)為，從保護(hù)公眾預(yù)測(cè)可能性的角度來看，最高院相關(guān)回復(fù)態(tài)度改變的可能性不大。

三、《非法放貸若干意見》的規(guī)定，符合罪刑法定原則中的“禁止事后法”原則

罪刑法定原則包括積極方面和消極方面，禁止事后法即是罪刑法定原則消極方面派生出的一大原則，通俗地講，禁止事后法原則主要是指對(duì)于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力。因此，根據(jù)禁止事后法原則，我國《刑法》的效力適用從舊兼從輕規(guī)則。

同時(shí)，依照我國現(xiàn)行理論和實(shí)踐，禁止事后法原則是適用于法律的時(shí)間效力原則，司法解釋的時(shí)間效力并不直接適用禁止事后法原則，這一點(diǎn)在兩高2001年12月頒布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》已明確：“司法解釋是最高人民法院對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。”

依據(jù)上述規(guī)定，《非法放貸若干意見》作為司法解釋，是對(duì)《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”的解釋，故《非法放貸若干意見》的效力適用于《刑法》第225條非法經(jīng)營罪兜底條款的施行期間。倘若如此，《意見》當(dāng)然適用于尚未辦結(jié)的、行為發(fā)生于2019年10月21日前非法放貸案件。但《非法放貸若干意見》并未如此規(guī)定，相反，規(guī)定了發(fā)生于2019年10月21日前非法放貸行為并不直接適用《非法放貸若干意見》。

應(yīng)當(dāng)說，本次司法解釋作出上述規(guī)定的邏輯基礎(chǔ)，系源于罪刑法定原則。

罪刑法定原則的一個(gè)基本要求，是公眾能夠根據(jù)刑法規(guī)范預(yù)測(cè)自己行為的后果，從而明確地知道何種行為被刑法所禁止而不當(dāng)為。在《非法放貸若干意見》施行前，也即2019年10月21日前，對(duì)于非法放貸行為能否適用《刑法》第225條非法經(jīng)營罪的兜底條款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，結(jié)合2011年4月最高法院發(fā)布的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》及2012年2月最高院發(fā)布的《關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》，可以明確知曉，司法機(jī)關(guān)明確否定將高利貸行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，公眾依此規(guī)范也預(yù)測(cè)到高利貸行為并不是非法經(jīng)營罪。而根據(jù)《意見》的規(guī)定，滿足一定條件的非法放貸行為可認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。

由此可見，《非法放貸若干意見》發(fā)布前后，司法解釋及司法機(jī)關(guān)對(duì)于非法放貸行為的態(tài)度截然不同，存在著顯著差異，如果規(guī)定《非法放貸若干意見》的效力可及于司法解釋施行前的非法放貸行為，將導(dǎo)致社會(huì)公眾無法根據(jù)刑法規(guī)范預(yù)測(cè)自己行為、預(yù)判行為的法律性質(zhì)和法律后果，影響了公眾對(duì)于特定行為的規(guī)范性認(rèn)知。故而，《非法放貸若干意見》最后規(guī)定，施行前發(fā)生的非法放貸行為并不直接適用本次司法解釋，而是應(yīng)當(dāng)仍然依照最高法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定辦理的原因主要源于此處，本次司法解釋的合理性和規(guī)范化程度值得稱道。

劉萍，中國政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士、民商法學(xué)碩士，現(xiàn)就職于江蘇漫修律師事務(wù)所。前檢察官，位列業(yè)內(nèi)戲稱的蘇城“四大名捕”，曾獲蘇州市檢察機(jī)關(guān)“十佳優(yōu)秀偵查監(jiān)督能手”稱號(hào)及“最佳答辯獎(jiǎng)”。

本法涉及的罪名：非法經(jīng)營罪(第225條)

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