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【法寶引證碼】 CLI.A.

一、基于抗訴權受制于起訴權的理論分析

由于公訴權是由檢察機關行使的國家訴權，其行使無不受到制約。在英美法系國家，檢察機關的刑事上訴權受到極大限制：法律把上訴權賦予了被告人，而對第一審判決案件，除法律有特別規定享有上訴權外，即使被告人被陪審團判定無罪，無論基于何種理由，檢察官都不能上訴或者重新啟動審判程序；對于上訴審程序，上訴必須是具有普遍意義的重大法律問題，在經過高等法院或者上議院的批準，被告人和起訴人才能依法提出。對檢察職權實行限定，主要緣于禁止雙重追訴原則，但并不僅僅如此。在大陸法系國家，檢察官在上訴審程序中的職權雖有限制但職責廣泛。檢察官具有訴訟利益追求者與法制維護者的雙重角色，其上訴既可出于維護司法利益，又可以是出于維護被指控人的利益而提出。根據法國《刑事訴訟法》第527條規定，檢察院可以在違警罪處罰宣告以后10日內向法院書記官提出異議，以反對此項處罰的執行。對于輕罪法庭和違警罪法庭的裁判決定，檢察官、違警法院檢察院的官員和上訴法院檢察長根據法律規定，可以向上訴法院提出上訴。{1}對于重罪和重要法律問題，根據法律規定，為了法律的利益，最髙法院總檢察長，或者針對重罪法庭所作的免訴判決，由上訴法院檢察官向最高法院提出上訴，但是，這種上訴不具有中止執行裁判決定的效力，且最高法院刑事庭可作出不予受理的決定。德國的檢察院擁有上訴權，刑事訴訟法規定了抗告、上告和上訴等不同形式的程序救濟手段。抗告是對法院的裁定、審判長的決定聲明不服；上告是對初級地方法院的判決聲明不服；上訴則是對不服州一級的刑事庭、陪審庭所作判決的程序救濟手段。日本公訴人對法院的刑事判決不服，認為裁判官在事實認定和適用法律方面有錯誤，有權向上一級裁判所提起上訴。檢察官對法院判決的上訴分為兩類：（1）對地方裁判所、家庭裁判所與簡易裁判所的第一審判決不服的上訴；（2）對高等裁判所第一審及第二審判決不服的上訴。20世紀末葉，俄羅斯的政治體制發生了巨大的變化，但是，刑事訴訟法有關檢察官在上訴審程序的職責規定并未因此有顯著性變化，檢察機關仍然享有依照二審程序和再審程序對法院判決提出抗訴的訴訟權力。

各國刑事訴訟程序均有控辯審訴訟職能構成，檢察院擔負控告攻擊職能，辯護方充任防御辯護，法院則居中裁判。訴訟理論上，檢察官在刑事上訴審中不具有獨立性，對法院審判行為沒有監督權，控辯審三者間的關系透過訴訟構造的精巧安排各自發揮相應的職能，實現司法公正。

在我國，檢察機關參加第二審訴訟程序，雖然與一審程序中提起公訴的檢察機關具有相同的訴訟利益，但是，等級科層制設置天然具有上級監督下級的屬性，二審程序中的檢察機關，能夠獨立地判斷原審判決公正與否，能夠糾正不當指控，完成維護原起訴與監督審判的雙重任務。那么，在雙重功能下，二審檢察機關能否擴張原控訴請求？這關乎訴權問題。依據訴訟理論，成為嚴格證明對象的是犯罪構成要件的諸項事實，成為自由證明對象的是程序問題。嚴格證明與自由證明對第二審程序中的檢察官拘束力的強度是不同的。作為檢察機關的控方所擔負的嚴格證明責任，引起的直接法律后果是，依據嚴格的證明所認定的事實，原則上足以拘束二審程序。而依據自由證明所認定的事實，則不足以拘束上級審。因為自由證明所解決的程序問題具有相對性，在訴訟過程中隨機發生，其解決也屬于各審級本身的職權范圍，彼此之間相互尊重互不干預。{2}相對于自由證明，無論是對于事實審還是法律審，嚴格證明都具有較強的拘束力。在實行事實審的國家，除我國實行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制外，其他國家或者地區均不同程度地對第二審法院的調查范圍進行限制。德國《刑事訴訟法》第327條及我國臺灣地區《刑事訴訟法》第366條規定：第二審法院只能對原判決要求上訴的部分進行審理。

日本國對此更為嚴格，《》第條規定：審理范圍只限于控訴理由。在原判決經上訴的部分之外，二審法院必須尊重下級法院依據嚴格證明所認定的事實，應當以裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判，而不能置原審判決于不顧，自行作出新的判決。如我國《》第條第1項規定：原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當的，應當裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判。在法律把上訴審定位為法律審的程序中，這種拘束力表現得尤為明顯。二審法院必須在原審法院依據嚴格證明所認定的事實的基礎上對程序是否合法以及適用實體法有無錯誤進行審查，而原則上不得對原審法院依據嚴格證明所認定的事實提出異議。在第二審程序中，檢察官蒞臨二審法庭，發表對一審判決、裁定的意見，不受一審檢察機關意見的限制。對一審遺漏從寬情節、二審期間發現有新的從寬情節以及被告人無罪的，應當依法向二審法院提出糾正意見。從法條規定及其蘊涵的精神分析，參加二審程序庭審的檢察員發表意見不受原審公訴人意見的限制，但是，根據訴審分離和兩審終審制原則，二審檢察員所發表不同一審公訴人意見里并不包括一審遺漏從重的事實情節等不利于被告人的情形；如果一審遺漏從重的事實情節，對量刑具有重大且實質性影響，應當依照審判監督程序提起再審抗訴來糾正。

訴權受制約在訴訟程序中體現在兩方面：

1.案件一旦起訴，訴權沒有張力，檢察機關的控訴內容不應當進行非程序性隨意變更，尤其在法庭辯論終結后的訴訟階段不能擴張指控內容。從訴訟理論上講，基于檢察機關上下級之間是領導與被領導關系，上級檢察院有權變更下級檢察院的決定，但這種變更應當遵循兩個前提：應當尊重層級權限，按照對應訴訟對應監督原理依照法定程序變更；變更是在檢察院系統內部進行而不涉及法院，如果涉及法院，那么要受到訴訟中控審分離原則的制約。也就是說，橫向關系訴與審受控審分離的限制，縱向關系上級的訴訟內容受下級訴訟內容的限制。雖然我國刑事訴訟法沒有對控審分離原則予以明確規定，但是，一般認為法院審判應當貫徹這一精神。根據法律規定，如果發現上訴或抗訴之外原判決確有錯誤的，應當予以糾正。當然，這里有兩個問題：其一，如果對抗訴請求之外進行審查并糾正，其糾正的根據是什么？其二，判斷錯誤的標準是什么，什么樣的錯誤才需要糾正？對此，學界及實務界多有爭論，實踐中相同的情形法官作出的判決也呈現迥異狀態。原因（僅限訴權方面）有：法院的審理和判決可否超出檢察官的請求范圍，刑事訴訟法第一審程序中沒有規定；第二審程序中有實行全面審理而不受上訴與抗訴范圍的約束，但是否受原審起訴書請求范圍的約束，法律也沒有相應規定。這不可避免地就會衍生出這樣的問題，即在公訴案件中，檢察官沒有在起訴書中公訴某一犯罪，法官可否根據其法庭調查中查明的事實徑自予以認定，也就是以檢察官指控罪名之外的其他罪名對被告人作出有罪判決？

刑事訴訟構造中的控審關系，一般有如下幾種情形：（1）被告人犯數罪，檢控方只起訴其中部分犯罪事實的，法官只就該部分犯罪事實予以審理并判決。（2）被告人犯數罪，檢控方起訴了全部犯罪事實，但起訴的罪名較少的，法官可以建議控方追加遺漏罪名或者以起訴罪名進行審理與判決。（3）被告人犯甲罪，控方以乙罪起訴的，法官有權在犯罪事實基礎上直接變更起訴罪名。（4）控方起訴的事實不構成犯罪或者證據不足的，法官應當宣告被告人無罪。法官認定的罪名與檢察官公訴的罪名不一致有兩種情況：一是法官僭越控訴主體指控事實的范圍認定新的罪名；一是在控訴主體指控的事實的范圍內改變抑或增加罪名。對于前者，與現代刑事訴訟控審分離原則從根本上相悖，各國法律均持否定態度；對于后者各國立法例不同。當事人主義訴訟構造中，即便在檢察官起訴的事實范圍內，法官變更檢察官指控罪名時，無論是檢察官就一起犯罪事實以甲罪起訴，法官認為構成乙罪的情形，還是檢察官認為構成一罪而法官認為構成數罪的情況，法官如果直接變更起訴的罪名，都是行使了一定的檢控職能，均會破壞控辯平衡，導致辯護方對事實認定與適用法律問題喪失辯護的機會，等于剝奪了被告人的辯護權。如此判決是在控辯雙方均未發表意見的情況下徑行作出的，違背了程序的正當性原理。在我國，法院可否在檢察院指控犯罪事實的范圍內改變抑或增加罪名，法律沒有限定，理論上有分歧。但是，一般認為，在指控犯罪事實的范圍內，法院有變更罪名的權力，只是這種變更應遵循一定的程序，給予控辯雙方平等陳述主張的機會，尤其是變更重罪名時應當聽取控辯雙方的意見。

2.二審法院相對應的檢察院支持抗訴時，支持抗訴的范圍受制于原起訴內容，即二審抗訴的內容由第一審起訴請求內容所決定，原審抗訴的上級檢察機關不能增加第一審審級抗訴內容，但是，可以減少或者縮小原公訴機關起訴書中的指控請求或者范圍。{3}原則上，第一審檢察院提出抗訴的主張和上一級檢察院支持抗訴的主張不能與原起訴書指控內容相矛盾，第一審檢察院提出抗訴的主張和上一級檢察院支持抗訴的主張也不得擴大原起訴書指控的內容。不得擴大原起訴書指控的內容包括不得追加新的被告人和不得追加新的犯罪事實兩個方面。但是，上一級檢察院支持抗訴的主張可以擴大第一審檢察院提出抗訴的內容，因為，原起訴書指控的內容是刑事審判的根據和前提，它構成控辯和審判的實體性基礎。最高人民檢察院《》（2001年高檢訴發第11號）第6條規定：“上級人民檢察院支持下級人民檢察院提出的抗訴意見和理由，支持抗訴意見應當敘述支持的意見和理由；部分支持的，敘述部分支持的意見和理由，不予支持部分的意見應當說明。上級人民檢察院不支持下級人民檢察院提出的抗訴意見和理由，但認為原審判決、裁定確有其他錯誤的，應當在支持抗訴意見書中表明不同意刑事抗訴書的抗訴意見的意見和理由，并且提出新的抗訴意見和理由。”這表明有兩方面含義：其一，上級檢察院對下級檢察院具有層級領導關系與訴訟監督關系；其二，第一審檢察院提出抗訴只具有啟動第二審的程序性意義，上一級檢察完全可以置第一審檢察院提出抗訴主張于不顧，提出新的抗訴主張。變更所擴大的抗訴請求是否適當，要以第一審檢察院提起公訴內容的范圍來定：支持抗訴的檢察院應當維持第一審檢察院起訴請求的范圍，如果第一審檢察院提起抗訴內容縮小了原起訴范圍，而上一級檢察院認為這種縮小沒有證據或者法律上的根據的，支持抗訴的檢察院可以進行變更，擴大抗訴請求，不受提起抗訴請求內容的限制；第二審檢察院擴大抗訴請求的主張，如果是事實認定錯誤往往以建議同級法院發回重審的路徑來實現，而如果是法律適用錯誤往往以建議同級法院以直接改判的形式來實現。

因此，從訴權受制約角度上講，支持抗訴的檢察院變更擴大抗訴請求時，無論如何擴大也不能逾越原起訴范圍。由于體制規定上下級檢察院之間所具有的領導與被領導的關系，又由于依照上訴抗程序提起的抗訴實際擔當者是上一級檢察院，也就是說，上一級檢察院，既可維持原檢察院的抗訴請求，又可撤銷原檢察院的抗訴請求，但不能擴大原控訴的范圍，這是因為層級設置及其公訴權的行使具有獨立性與起訴內容具有程序制約性的特點。從訴訟理論上講，上一級檢察院可以收縮抗訴范圍，然而，收縮抗訴范圍仍然受制于訴訟嚴格證明法則的約束。如果不是這樣，而是由上一級檢察院可以隨意更改抗訴內容，就會形成訴權缺乏嚴肅性，進而影響當事人權益的保護。

二、第二審程序中檢察機關的訴訟地位及其法律職責

在刑事二審程序中，法庭審理的基本訴訟構造仍然是控辯審三方架構，相比第一審起訴職能，第二審檢察機關所享有的權力樣態與權力內容仍有變化。二審檢察機關的職能從根本上受制于檢察院組織法、刑事訴訟法，其職責是圍繞一審裁判履行法律監督職能，維護法律的正確實施。出庭的檢察員實現雙重訴訟職責的具體方式是：除具有第一審程序相似的指控犯罪外，還具有對刑事案件的偵查、審判和執行進行監督的權力。刑事公訴案件第一審程序由檢察院啟動后，第一審檢察官的職責始終圍繞起訴書所指控的犯罪構成事實與適用法律而展開訴訟活動，起訴書成為審理的客體，檢察官的主要職責是代表國家行使公訴權；但是，二審檢察官主要圍繞第一審判決與裁定而展開訴訟活動，第一審判決與裁定成為第二審程序的客體，檢察官的職責是基于起訴書指控的內容，對第一審判決與裁定認定事實和適用法律進行監督。

根據刑事訴訟法的規定，刑事案件實行兩審終審制，啟動第二審程序的法定原因有被告人的上訴和檢察院的抗訴。無論是抗訴還是上訴，第二審程序審理的客體只能是一審判決與裁定，檢察員發表意見的基點，只能是建立在審查第一審判決與裁定中認定證據和事實以及第一審判決適用法律是否適當的基礎之上。根據刑事訴訟法規定，第二審程序的功能是對原判決事實與法律適用維持和糾錯，以統一法律的適用，實現公正。在第二審程序中，撿察員擁有指控犯罪與訴訟監督雙重職責。指控犯罪是訴訟監督職責的基礎，訴訟監督是指控犯罪的延伸，但是，訴訟監督職責又具有獨立性。指控與監督是一審公訴檢察官和二審檢察員的基本職業立場，只不過一審公訴人承擔更多的指控職責，二審檢察員承擔更多的監督職責。在刑事二審程序中，檢察機關派出檢察員出庭支持抗訴或參加被告人上訴案件，承擔著完成公訴人證明犯罪責任和訴訟監督的雙重職責，該雙重職責要求檢察官參加庭審既要在二審程序中，對需要加以證明的事項完成舉證責任，對一審判決的對和錯、罪名是否成立、上訴人提出的上訴理由是否成立等等，繼續表明控告者的職業立場，完成對一審裁判的支持職責，這是基于指控訴訟地位所決定的公訴職能。同時，又要積極切實地履行訴訟監督職責，維護國家法律統一適用，這種監督具有雙向性，即對原審法院作出的錯誤判決或裁定提出糾正意見（糾錯的對象盡管可深究到起訴但絕不可能是原控起訴內容），同時監督二審法庭依法正確履行審判職能。這時，出席二審法庭的檢察員所承擔的監督任務的實質內容不同于原指控機關的監督，這種實質變化表現在：通過參加訴訟活動，監督下一級檢察院指控、監督下一級法院的判決，同時監督二審法院的審判活動。依據《》第條規定：“地方各級人民檢察院，認為本級第一審人民法院的判決、裁定確有錯誤時，應當向上級人民法院提出抗訴。”第188條規定：“人民檢察院提出抗訴的案件或者第二審人民法院開庭審理的公訴案件，同級人民檢察院應當派員出庭。”二審檢察員在法庭上應當切實履行指控犯罪與雙向監督職責，應針對上訴人的無理上訴予以反駁，維護原指控機關正確的指控內容；如果上訴理由成立，原判決確有錯誤，且這種判決據以成立的原指控也存在錯誤或不當，二審檢察員可針對事實不清楚或者適用法律錯誤問題，相應建議法院“發回重審或依法判決”，依法糾正原指控和第一審裁判錯誤的內容。

在第二審程序中，檢察員經常面臨能否追加認定第一審漏判事實、對第一審判決不予認定的指控事實支持抗訴時能否繼續收集新的證據、可否建議二審合議庭變更罪名、建議二審合議庭直接宣告無罪以及上訴不加刑對檢察監督有何影響等五個問題。

三、關于能否追加認定第一審漏判事實問題

如下一案例涉及能否追加認定第一審漏判非獨立的關聯事實冋題：

康某、李某預謀搶劫，遂于2005年12月5日，攜帶繩子等作案工具，到北京市朝陽區平房鄉平安聚源建材批發市場北門外，騙租王某駕駛的燕冀牌面包車。當車行駛至大興區亦莊開發區興盛街甲2號樓附近，二人趁王不備，使用繩索猛勒王的頸部，造成王機械性窒息死亡，并搶得人民幣230元及燕冀牌面包車一輛、中興牌移動電話、摩托羅拉牌移動電話各一部，所搶款物共計價值人民幣5.96萬元。后棄尸于商水縣魏集鎮粉河內。2005年12月被查獲歸案。北京市人民檢察院第二分院以被告人李某、康某犯搶劫罪，向北京市第二中級人民法院提起公訴。第二中級法院公開審理后判決：康某犯搶劫罪，判處死刑，剝奪政治權利終身；李某犯搶劫罪，判處死刑，緩期兩年執行，剝奪政治權利終身。宣判后二被告人提出上訴。2007年2月1日市檢察院二審出庭檢察員發表維持原判的意見，市高級人民法院以原判認定事實不清，裁定發回重審。市第二中級人民法院重審后判決：李犯搶劫罪，判處死刑；康犯搶劫罪，判處死緩。判決后，李以量刑過重為由提出上訴。第一次發回重審的主要原因是李在犯罪中的作用大于康，但因李家屬賠償5萬元，故對其判處死緩，康判處死刑立即執行。二審就此判決對康有失公允，但如果都判處死緩整體量刑幅度過低，因為二人均為共同犯罪的主犯。市高級人民法院以事實不清將案件發回重審。發回重審后，一審法院改判李某死刑、康某死緩。2008年1月21日的二審期間，北京市公安局偵查員移送李某、康某搶劫案的坦白材料。證實李在看守所坦白康某在搶劫過程中，曾持自制手槍擊打被害人，偵查員已從李的女友劉曉惠處同時起獲該槍、彈。由于本案已進入二審程序不能將劉曉惠與李案并案處理，應對劉另案起訴。

本案尸檢報告中，死者褲子有兩個破洞，左大腿外側有兩處圓形淺表傷，頭后枕部嵌有一圓錐形金屬物體。根據常識，死者褲子和大腿的痕跡近距離槍擊可能造成，多為自制槍，但需對傷口及相關物品作鑒定，一審期間因尸體已火化無法對痕跡形成原因鑒定。二審期間，康供述李在包內準備了一把自制左輪手槍，在車輛行駛中李給其手機發信息讓其將手槍拿出，在李勒被害人脖子、被害人反抗時，其用該手槍打了被害人左腿的大腿部，搶劫后其將手槍還給了李，李稱沒有用過手槍，也沒看見康用手槍。根據康的供述并結合尸檢報告，結合起獲槍、彈物證，可證實李、康系持槍搶劫，并存在開槍射擊被害人的行為。但是，被害人的死亡是由于繩索勒導致機械性窒息死亡，一審法院也沒有認定二人持槍搶劫，二人是否持槍搶劫的情節，對于整個搶劫行為的認定沒有實質影響。再者，一審因檢材條件受限，未認定持槍搶劫事實。二審程序中，雖然證據可增加認定這部分事實。但是，第一審裁判并沒有認定這部分事實，如果第二審判決中增加認定事實，就存在著程序性障礙，因為上訴人對新事實新證據的異議不能得到程序救濟，有違兩審終審制度。當然，這些證據證實的犯罪事實對本案量刑并無重大且實質性影響，該案曾發回重審后又上訴，如果再次發回重審，必然造成訴累。根據我國刑事訴訟法及其相關精神，不宜因新的加重事實情節而發回重審。

我國刑事二審程序對案件事實與法律適用實行全面審查原則。檢察員通過對所有證據全面審查，發現初審判決對起訴書記載的指控范圍以內的事實應當予以認定而未予認定，如果是與原訴是一體不可以分割的訴，檢察員如何履行訴訟監督職責？實踐中有兩種做法：一是建議法庭發回重審由初審法院加刑處罰；一是建議法庭作出維持原判，再由檢察院依據審判監督程序提起抗訴程序，達到加重刑罰的目的。我們認為，前一種做法，雖然是在增加犯罪事實基礎上的重新判決，加刑也并無不可，但對外貌似變相加刑，有悖上訴不加刑原則；后一種做法，既符合有錯必糾訴訟原則論刑事第二審程序檢察院的訴訟監督職責，又符合追求實質正義的訴訟目的，但是，鑒于公訴追究被告人刑事責任受制刑法謙抑性原理和訴訟效益原則，這種漏判事實原則上應當是對定罪和量刑有重大且實質意義的事實。如果原起訴書并未指控或者追加所謂的漏判事實，并且該漏判的犯罪事實與本訴沒有不可分（從實體法上是罪數之間無聯系、從訴訟法上是訴的個數都是獨立的訴）的牽連關系，這種牽連關系是指主體牽連關系與事實牽連關系，如同一主體觸犯不同罪名基于訴訟經濟原因合并審理是主體牽連，犯罪事實之間具有內在的不可分離的關系是事實牽連關系；共同犯罪事實的主體牽連關系緊密，一般來說應當合并審理，這既是查明事實、均衡刑罰所必需，又是訴訟經濟方面的考量。實體法上的罪數是一人所犯之罪的數量。區分罪數就是區分一罪與數罪，區分罪數的實體法意義在于正確定罪和合理量刑，訴訟法意義在于一罪一訴一罰。在我國，一般認為，以犯罪構成為標準區分一罪與數罪，行為符合一個犯罪構成的，是一罪；行為符合數個犯罪構成的，構成數罪；行為數次符合同一個犯罪構成的，也是數罪。關于如何判斷行為符合幾個犯罪構成的問題，涉及對犯罪構成本身、符合犯罪構成的事實以及犯罪構成符合性的認識。那么，如果漏判的犯罪事實與本訴沒有不可分的牽連關系，就不是判決事實存在錯誤，不屬依據審判監督程序提起抗訴程序的問題，而完全是一個新訴，應當重新進行起訴，即應同一被告人實施了若干刑法分則的罪名，不是訴的合并，而是分別獨立之訴，待正在進行的訴訟結束后，再重新進行偵查、起訴與審判。

四、關于可否繼續收集新證據以強化未被第一審判決認定的原訴事實問題

這個問題涉及對原審判決不予認定的指控事實支持抗訴時，能否繼續收集新證據補強原來的指控事實問題。

例如，一審檢察機關起訴被告人沈某涉嫌兩起殺人罪和盜竊罪，但法院僅判決其中一起殺人罪和盜竊罪，認定另一起殺人案證據不足，作出指控罪名不能成立的無罪判決。檢察院對未予認定的殺人罪提起抗訴。對此，在第二審程序中，檢察員應當重點審查一審法院判決未予認定的另一起殺人事實，同時還要對一審法院判決認定的兩起事實進行審查，以全面分析判斷在認定事實和適用法律方面正確與否。經二審檢察機關審查認為：本案兩起故意殺人的事實，在事件的發展過程中具有一定的關聯性。時間上，沈某先殺張某，后殺鄭某未遂，前后相差不到兩個小時；沈某在兩起殺人案中使用的均是攜帶的同一把鐵錘；沈某曾供述：“一不做，二不休，如果鄭某不還錢，就把他也殺了。”本案前后兩起殺人案在引發事件的客觀因素上具有一定的關聯性。如果對沈某涉嫌殺死張某的事實不予認定，那么沈某原供述殺死鄭某的故意要件證據不足。另經傷情鑒定證明，被害人鄭某所受損傷程度僅為輕微傷。如果支持抗訴的事實未被二審法院采納，將可能影響原判決對沈某故意殺害鄭某一案的認定。二審檢察院又補充調取幾份新的證據：（1）精神病司法鑒定。根據辯護人及家屬申請，北京安定醫院對沈某所作精神疾病司法鑒定的結論為：目前無證據證明被鑒定人沈某患有精神病。（2）筆跡鑒定。根據一審開庭沈某辯

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