生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的認(rèn)定與有效辯護(hù)

一、概念與構(gòu)成

1. 基本概念

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額較大的行為。

2. 犯罪構(gòu)成

本罪的行為主體為“生產(chǎn)者、銷售者”，但本罪并非真正身份犯，“生產(chǎn)者、銷售者”并非一種特殊資格，本罪的構(gòu)成也不要求行為人在行為之前就具有“生產(chǎn)者、銷售者”的身份。

本罪的客觀行為是在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。本罪的主觀方面是故意，即行為人明知自己在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為會發(fā)生侵犯不特定消費(fèi)者合法權(quán)益的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

二、具體認(rèn)定

1. “在產(chǎn)品中摻雜、摻假”的認(rèn)定

“在產(chǎn)品中摻雜、摻假”，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。

從質(zhì)的方面來界定，所謂摻雜，是指在產(chǎn)品中摻入本產(chǎn)品一般情況下所含有的非本產(chǎn)品組成成分的物質(zhì)。所謂摻假，是指在產(chǎn)品中摻入本產(chǎn)品一般情況下不含有的非本產(chǎn)品物質(zhì)，即異物。

從質(zhì)量的方面來界定，摻雜、摻假必須達(dá)到致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能。

2. “以假充真”的認(rèn)定

“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。以假充真與摻假的區(qū)別在于：前者全部是假的，而后者僅僅部分是假的。使用性能相同，但品牌不同的同類產(chǎn)品，以此品牌冒充彼品牌，不屬于以假充真，而可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

3. “以次充好”的認(rèn)定

“以次充好”，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。要注意的是，“好”與“次”是就質(zhì)地等級而言，不是就合格不合格而言。“好”不一定就是合格的，而“次”也不一定就是不合格的。因此，不能用“合格”與否來衡量“好”與“次”。

4. “以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”的認(rèn)定

“不合格產(chǎn)品”，是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。具體而言，即產(chǎn)品要具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，除非提前對產(chǎn)品的使用性能的瑕疵作出了說明。

5. “故意”的認(rèn)定

（1）總原則

本罪在主觀方面的要求是“故意”，過失不可能構(gòu)成本罪。例如，生產(chǎn)者在生產(chǎn)過程中疏忽大意造成產(chǎn)品設(shè)計錯誤，使該產(chǎn)品成為偽劣產(chǎn)品的，則不構(gòu)成本罪。如果造成嚴(yán)重后果的，也只能以其他犯罪論處。但是，當(dāng)生產(chǎn)者疏忽大意生產(chǎn)出偽劣產(chǎn)品后，查明該產(chǎn)品為偽劣產(chǎn)品時，仍然推向市場又符合本罪的構(gòu)成要件的，則應(yīng)以銷售偽劣產(chǎn)品罪論處。

本罪的犯罪故意表現(xiàn)為，行為人明知自己在生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的行為會發(fā)生侵犯不特定消費(fèi)者合法權(quán)益的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

（2） 司法實踐是主要考慮點

在司法實踐中，判斷銷售者是否明知，應(yīng)根據(jù)一切主客觀條件進(jìn)行綜合衡量，對銷售者的心理狀態(tài)進(jìn)行綜合分析判斷：

A. 買賣雙方的成交價格。如果成交價格明顯低于市場價格，就可以認(rèn)定行為人“明知”；

B. 進(jìn)貨渠道是否正當(dāng)，賣方有無正當(dāng)合法手續(xù)。如果進(jìn)貨渠道、購買手段都不正當(dāng)，行為人就應(yīng)當(dāng)預(yù)見到購進(jìn)的可能是偽劣產(chǎn)品，如果仍然購進(jìn)并予以銷售，就可認(rèn)定行為人“明知”；

C. 產(chǎn)品有無質(zhì)量合格標(biāo)記。如果產(chǎn)品沒有相應(yīng)的應(yīng)當(dāng)具備的質(zhì)量合格標(biāo)記，就可以確定行為人明知銷售的是偽劣產(chǎn)品；

D. 買賣、交接產(chǎn)品的方式方法、時間地點。如果動用非正常的方式方法進(jìn)行交易，行為人就可能明知是偽劣產(chǎn)品。

（3）“銷售金額”不是故意的認(rèn)識內(nèi)容

在故意的認(rèn)定中，要特別注意的是，“銷售金額”不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。銷售金額是銷售行為的當(dāng)然結(jié)果，只是銷售行為的一種價值體現(xiàn)，其本身不具有實質(zhì)內(nèi)容，沒有為違法行為提供實質(zhì)根據(jù)。為違法提供根據(jù)的是銷售行為本身。而且，銷售金額本身也不是實害結(jié)果。因此，銷售金額不是違法要素，也不是真正的構(gòu)成要件的結(jié)果，因此不是故意的認(rèn)識內(nèi)容。

6. 本罪與同類罪名的罪數(shù)關(guān)系

刑法第一百四十九條第一款規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，但是銷售金額在五萬元以上的，依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。”該款的性質(zhì)屬于注意規(guī)定。注意規(guī)定，是指在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意、以免司法人員忽略的規(guī)定。

刑法第一百四十一條至第一百四十八條所規(guī)定的都是生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品的犯罪，根據(jù)上述規(guī)定，生產(chǎn)、銷售特定偽劣產(chǎn)品，但并不符合刑法第一百四十一條至第一百四十八條規(guī)定的構(gòu)成要件時，并不意味著絕對不成立犯罪，如果銷售金額在5萬元以上，則依照刑法第一百四十條的規(guī)定認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

7. 本罪與詐騙罪的關(guān)系

傳統(tǒng)觀點認(rèn)為二者的區(qū)別主要有以下幾點：

（1） 保護(hù)法益不同。前者的保護(hù)法益是產(chǎn)品市場秩序，后者的保護(hù)法益是個人的財產(chǎn)。

（2） 行為方式不同。前者的行為方式是銷售方式，后者的行為方式是欺騙使對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤的方式。

（3） 行為對象不同。前者的行為對象是偽劣產(chǎn)品，后者的行為對象就是被害人及其財物。

雖然二者存在區(qū)別，但是不能將二者完全對立。具體而言，銷售偽劣商品罪是破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序這一法益，詐騙罪是破壞財產(chǎn)法益，二者保護(hù)的法益不同，但并非互相排斥。因此二者不會是對立排斥關(guān)系，而是交叉重合的關(guān)系。也即，在實施銷售偽劣商品罪的同時有可能觸犯詐騙罪，在實施詐騙罪的同時也有可能觸犯銷售偽劣商品罪。二者產(chǎn)生想象競合時，擇一重罪論處。

三、裁判規(guī)則

1. 疫情期間行為人為謀取非法利益組織他人生產(chǎn)并購進(jìn)劣質(zhì)口罩分揀包裝銷售的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

如在仙桃市李某某生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，被告人李某某發(fā)現(xiàn)疫情防控期間口罩稀缺漲價，2023年1月20日至27日，其為謀取非法利益，組織他人對自己生產(chǎn)的以及購進(jìn)的劣質(zhì)口罩（其中部分為2003年非典期間生產(chǎn)）加以分揀，重新包裝后進(jìn)行銷售。期間，李某某出售劣質(zhì)口罩6萬只，獲款1.5萬元。1月27日，仙桃市市場監(jiān)督管理局依法對李某某尚未銷售價值18萬元的36萬只口罩予以扣押。經(jīng)檢驗，上述尚未銷售的36萬只口罩均為不合格產(chǎn)品。

法院認(rèn)為，在疫情防控期間，生產(chǎn)、銷售偽劣的防治、防護(hù)產(chǎn)品，符合刑法第一百四十條規(guī)定的，以生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰。偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

2. 生產(chǎn)者以雞肉冒充里脊肉進(jìn)行銷售盈利巨大的，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

如在常州天蓬公司等以雞肉冒充里脊肉構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪案中，法院認(rèn)為，原審被告單位天蓬公司以雞肉冒充豬肉里脊肉進(jìn)行生產(chǎn)、銷售，以假充真，銷售金額50萬元以上不滿200萬元，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。上訴人葛勇進(jìn)作為天蓬公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，原審被告人謝正方作為天蓬公司的其他直接責(zé)任人員，均應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪追究刑事責(zé)任，且系共同犯罪。

3. 明知他人生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品仍然為其提供加工的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的共同犯罪

如在張大狗等生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，被告人張大狗、張知偉、楊橋林、張金輝非法生產(chǎn)、銷售卷煙并以次充好，被告人張大狗的銷售金額在50萬元以下，被告人楊橋林的銷售金額在20萬元以上，被告人張知偉、張金輝的銷售金額在5萬元以上，上述四被告人的行為均已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪……被告人張知偉明知被告人張大狗生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品仍然為其提供加工，符合共同犯罪的特征，被告人張知偉的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。

4. 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中銷售金額、既未遂認(rèn)定及量刑選擇

在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中計算銷售金額時，不僅應(yīng)當(dāng)考慮已經(jīng)銷售的金額，還應(yīng)當(dāng)考慮尚未銷售的貨值金額；對于偽劣產(chǎn)品既有已經(jīng)銷售的，又有尚未銷售的部分，應(yīng)當(dāng)比較二者的數(shù)量關(guān)系來認(rèn)定本罪的既未遂問題，并根據(jù)重刑吸收輕刑原則選擇量刑檔次；對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪未遂形態(tài)，罰金刑也應(yīng)當(dāng)隨主刑的從輕、減輕而降低。

5. 生產(chǎn)者使用回收食品、超過保質(zhì)期的食品生產(chǎn)銷售相關(guān)產(chǎn)品的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

依據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“不合格產(chǎn)品”是指不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條第二款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。使用回收食品、超過保質(zhì)期的食品生產(chǎn)銷售相關(guān)產(chǎn)品，其所生產(chǎn)的食品存在食品安全風(fēng)險，產(chǎn)品質(zhì)量不符合《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第二十六條規(guī)定的“不存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險等”的要求，應(yīng)屬于不合格產(chǎn)品。

6. 采用“真假”飲用水混賣的形式牟取非法利益的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，刑法第一百四十條規(guī)定的“以假充真”，是指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充該種使用性能的產(chǎn)品的行為。使用自來水經(jīng)過簡單過濾，在無生產(chǎn)、衛(wèi)生許可證，無任何衛(wèi)生安全措施的情況下，灌裝入回收的水桶并用吹風(fēng)機(jī)進(jìn)行塑封而生產(chǎn)出的桶裝飲用水，應(yīng)認(rèn)定為偽劣產(chǎn)品。

四、有效辯護(hù)要點

1. 主體身份

本罪的主體是生產(chǎn)者和銷售者，如果行為人不具有生產(chǎn)者和銷售者的主體身份，則不能構(gòu)成本罪。

2. 行為性質(zhì)

本罪的行為方式主要為四種：摻雜摻假、以假充真、以次充好、以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。是否具有上述行為，其判斷標(biāo)準(zhǔn)一般得依據(jù)國家關(guān)于某一產(chǎn)品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。

故涉及本罪，一般均是要進(jìn)行鑒定,通過鑒定報告來認(rèn)定產(chǎn)品的性質(zhì)。辯護(hù)時可以詳細(xì)審查鑒定報告,以對該份認(rèn)定行為人行為構(gòu)成本罪的重要證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證。質(zhì)證時，可以從鑒定程序，鑒定依據(jù)的方法，鑒定人員身份的合法性，以及鑒定材料的選取等方面審查鑒定報告是否有瑕疵。

3. 主觀故意

本罪要求主觀上具有故意，司法實踐中可能存在這種情形，即生產(chǎn)者、銷售者可能根本不知道其生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品屬于偽發(fā)產(chǎn)品，如果確實屬于這種情形，則行為人不構(gòu)成犯罪。

是否屬于故意則應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人本身的文化層次、行為人在相關(guān)行業(yè)的工作經(jīng)驗、銷售價格、進(jìn)貨價格，以區(qū)其他相關(guān)證人如購買者、受雇傭參與生產(chǎn)的工作人員的筆錄進(jìn)行認(rèn)定辯護(hù)人在群護(hù)時應(yīng)當(dāng)詳細(xì)審查這些證據(jù)材料。

4. 數(shù)額辯護(hù)點

按《刑法》第140條規(guī)定，本罪有三個量刑幅度，其依據(jù)主要是參考偽劣產(chǎn)品的金額。因此,辦護(hù)人從應(yīng)當(dāng)從犯罪行為數(shù)額著手，盡可能將犯罪行為所涉數(shù)額進(jìn)行降低。由于犯罪行為數(shù)額主要參考鑒定報告，故要降低犯罪行為的數(shù)額,應(yīng)當(dāng)從犯罪行為所涉及偽劣產(chǎn)品數(shù)量、鑒定報告的計價依據(jù)等進(jìn)行審核。

5. 既遂、未遂辯護(hù)點

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定：“偽劣產(chǎn)品尚末銷售，貨值金額達(dá)到刑法第一百四十條規(guī)定的銷售金額三倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽發(fā)產(chǎn)品罪(未遂)定罪處罰。”

因此，本罪的辯護(hù)，經(jīng)常會存在既遂與未遂的問題。如果產(chǎn)品并未銷售，其銷售的產(chǎn)品數(shù)額只涉及犯罪未遂的數(shù)額。兩種性質(zhì)的貨值不能進(jìn)行簡單相加，因此應(yīng)特別注意。