導語：非法性中的“許可”，即在金融管理法律規(guī)定下的，面向社會公眾吸收資金的許可。

正文：

所謂非法集資或者非法吸收公眾存款罪的非法性特征，目前最新的定義是2023年修改頒布的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款的第一項，原文為“未經(jīng)有關部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。

1.非法性中的“許可”，是指什么許可？

【非法性中的“許可”，即在金融管理法律規(guī)定下的，面向社會公眾吸收資金的許可】

根據(jù)目前司法解釋的定義，所謂的“未經(jīng)有關部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”中的“許可”，是指面向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的許可。面向社會公眾吸收資金，定義非常寬泛，既包括金融屬性，也包括消費甚至慈善屬性，包括銀行面向所有儲戶吸收存款，公募基金公司銷售基金產(chǎn)品收取費用，工廠銷售商品收取資金，上市公司發(fā)行公眾股票債權(quán)進行融資，慈善機構(gòu)收取善款等等。國家在各個領域設置了不同類型的準入制度，而非法集資語境中的吸收資金，特指國家金融管理法律規(guī)定的融資模式，由此產(chǎn)生的許可，即必須是金融法律規(guī)定的許可模式，比如銀行基金證券保險等等許可，因此，非法性中的“許可”，即在金融管理法律規(guī)定下的，面向社會公眾吸收資金的許可。

2.何謂“未經(jīng)有關部門許可”？

關于該定義，最高法法官劉為波在為該司法解釋專門撰寫的理解與適用中總結(jié)提到，非法性特征是指違反國家金融管理法律規(guī)定吸收資金。未經(jīng)有關部門依法批準（許可）是指主要表現(xiàn)為四種情形：

一是未經(jīng)有關部門批準；

二是騙取批準欺詐發(fā)行；

三是具有主體資格，但具體業(yè)務未經(jīng)批準；

四是具有主體資格，但經(jīng)營行為違法。

具體解釋：

關于第一種和第二種，比如上市公司IPO上市發(fā)行股票，就是面向公眾大規(guī)模募集資金的行為，就經(jīng)過了嚴格審核和許可程序，而如果沒有經(jīng)過有關部門許可或者騙取許可，擅自針對公眾發(fā)行公司的股票證券，就屬于擅自發(fā)行股票罪或者欺詐發(fā)行股票罪，屬于非法集資類犯罪的一種。

第三種和第四種，則是一種相對少見的情況，比如某基金公司，面向公眾發(fā)售基金理財產(chǎn)品，此項業(yè)務具有合法資格，也是一種面向不特定公眾募集資金的受許可業(yè)務，但是在此之外，如果該基金公司還向客戶承諾保本付息或者直接開發(fā)類似存款的產(chǎn)品招攬客戶，募集資金，此種行為，就屬于一種非法吸收公眾存款罪行為，而且是一種雖然有合法募集資金的主體資格，但是沒有獲得合法募集“公眾存款”的業(yè)務許可的行為。

3.何謂“借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”？

此處主要是強調(diào)實質(zhì)性判斷，即很多商業(yè)行為或者模式，表面有看似合法的經(jīng)營形式，實質(zhì)暗中開展了非法集資的行為，比如民間借貸，網(wǎng)絡借貸中介P2P，投資入股，虛擬貨幣交易、投資養(yǎng)老服務，購房返利，私募基金投資等等。具體可以直接參照《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二款。

其特點就是經(jīng)營模式外觀是以合法的形式存在，比如P2P，某些大型平臺會擁有網(wǎng)絡借貸中介需要的全部資質(zhì)，甚至經(jīng)常接受當?shù)乇O(jiān)管部門、主管領導的視察、督導或鼓勵。在經(jīng)營外觀上，屬于提供一種網(wǎng)絡信息借貸中介的服務，撮合出借人和借款人之間的借貸關系，但是實質(zhì)上可能開展了自融資，資金池等等違規(guī)業(yè)務，這種違規(guī)，就可能導致行為發(fā)生變異，本身中中介機構(gòu)，變化為直接的融資機構(gòu)，而如果融資行為符合公開性，社會性，利誘性其他三項標準，就屬于一種非法吸收公眾存款罪的行為。

同類型情況比如私募基金，某些私募基金管理人有中基協(xié)的合法登記，相關產(chǎn)品有完整的備案記錄，也有符合監(jiān)管要求的資金托管機構(gòu)，但是這僅僅代表其私募業(yè)務行為合法，不代表其面向社會公眾募資的行為合法，一旦存在面向社會公眾，不特定公眾，不合格投資者募資的行為，就不具有相關金融資質(zhì)，即構(gòu)成非法集資中的“非法性”。

由此可以總結(jié)，所謂的沒有經(jīng)過有關部門許可或者借用合法形式吸收資金，即沒有合法的面向社會公眾吸收資金的資質(zhì)，從而違反了金融管理法律法規(guī)。

該標準是實質(zhì)上是一種資格標準，是對相關行為的資格評價。

（最高法專家指出，“國家金融管理法律規(guī)定”包含三個層面的內(nèi)容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不能是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。）

4.與非法吸收公眾存款罪其他三個條件比較

非法性與非法吸收公眾存款罪其他三個條件（公開性、社會性、利誘性）相比較而言，司法實踐中，對該項條件的認定，相對簡單，即法官需要確定某單位或個人的金融融資行為，不具有相關許可和資質(zhì)，一般都是核查涉案主體本身的主體資料，并且向金融監(jiān)管部門發(fā)出問詢函件（問詢相關單位或個人的融資行為，是否獲得該部門許可）。多數(shù)非法集資案中，法官或者檢察官都會從嚴謹辦案的角度出發(fā)，向當?shù)劂y保監(jiān)會（局）、證監(jiān)會（局）發(fā)出該類函件。

5.實踐中的誤區(qū)：

把資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，就不具有“非法性”？

此觀點的錯誤之處在于，融資行為是否具有非法性，只看是否獲得許可或者是否有資質(zhì)，而不是看把資金使用到了何處。

比如在一些企業(yè)間的民間借貸類非法集資案中，有觀點認為，只要把資金、錢用于真實的生產(chǎn)經(jīng)營活動，不是用于金融放貸領域，就不符合非法吸收公眾存款罪的非法性，從而不構(gòu)成非法集資行為。該觀點之所以錯誤，是因為不管把錢用在何處，都和非法性定性無關。

非法性是一種主體資格認定，而非客觀行為認定。比如張三，面向社會公眾公開宣傳后融資，承諾保本付息，將資金開酒店，并且獲得了開酒店經(jīng)營的所有證照。此時，開酒店是合法的生產(chǎn)經(jīng)營，但是，這并不影響其融資行為本身的非法性。