刑法的基本原則，是指刑法明文規(guī)定的、在全部刑事立法和司法活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循的根本準(zhǔn)則。通說認(rèn)為，我國刑法規(guī)定了三個(gè)基本原則，罪刑法定原則、罪刑均衡原則（罪責(zé)刑相適應(yīng)原則）和罪刑平等原則（刑法適用平等原則）。

清華大學(xué)張明楷老師認(rèn)為，刑法的基本原則，包括罪刑法定原則、法益保護(hù)原則和權(quán)利保障原則。西北政法陳子平老師認(rèn)為，刑法的基本原則包括罪刑法定主義、行為主義和責(zé)任主義。不同學(xué)者觀點(diǎn)不同，我們終點(diǎn)根據(jù)刑法的規(guī)定按照通說展開。

一、罪刑法定原則

（一）罪刑法定原則的含義

罪刑法定原則的基本含義：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。在刑法當(dāng)中，存在著“情無窮，法有限”的現(xiàn)象，這主要體現(xiàn)在立法能力的有限性與犯罪行為的無窮性以及刑法典的穩(wěn)定性與犯罪現(xiàn)象的變動(dòng)性之間的矛盾。追求形式合理性還是實(shí)質(zhì)合理性因此成為一個(gè)問題，罪刑法定主義所倡導(dǎo)的就是形式合理性：只有法律規(guī)定為犯罪行為的，才能定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，無論該行為具有多么嚴(yán)重的社會(huì)危害性，都不能定罪處刑。也就是說，為獲得形式合理性，在某些情況下，我們不能不以喪失實(shí)質(zhì)合理性為必要的代價(jià)。[1]

民主主義和尊重權(quán)利主義是罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)。立法、司法、執(zhí)法都是民主的過程，事先規(guī)定國民能夠?qū)ψ约旱男袨槭欠駱?gòu)成犯罪具有預(yù)測可能性，這也是尊重權(quán)利的體現(xiàn)。

《刑法》第 3 條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”

根據(jù)第3條之規(guī)定，罪刑法定原則可以分為兩個(gè)基本面：積極的罪刑法定和消極的罪刑法定。積極的罪刑法定旨在保護(hù)法益，消極的罪刑法定旨在保障權(quán)利，從而確保刑法既是善良公民的大憲章，也是犯罪人的大憲章。權(quán)利保障是罪刑法定原則追求的終極價(jià)值，就像歐洲啟蒙思想家們所說的，刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。防止國家濫用刑罰權(quán)，我們?cè)诶斫獾臅r(shí)候，還是要謙和一些。筆者認(rèn)為，就像包拯所說的，“發(fā)號(hào)施令，在乎必行；賞德罰罪，在乎不濫”，對(duì)于國家而言，一方面作為公民的家長，在刑罰這個(gè)意義上把家長的身份讓渡給了刑法，刑法就要端起家長主義，給大家立個(gè)規(guī)矩，以保護(hù)法益。另一方面，家長和孩子的權(quán)力當(dāng)然是不可同日而語，因此還要禁止刑罰權(quán)的濫用，這也就需要給家長權(quán)設(shè)置個(gè)限度，來防止家長權(quán)對(duì)權(quán)利的侵害，通過罪刑法定等原則來保障權(quán)利。

歸納：罪刑法定原則旨在通過限制國家刑罰權(quán)，來更好保護(hù)國民的自由和權(quán)利。

（二）罪刑法定原則的內(nèi)容

罪刑法定原則起源于1215年英國大憲章，對(duì)抗中世紀(jì)英國國王專制，限制國家權(quán)力，保障被支配者的自由。

罪刑法定原則的內(nèi)容包括以下主要派生原則：1.2.3限制國家刑罰權(quán)，為形式側(cè)面；4要求刑罰適當(dāng)，為實(shí)質(zhì)側(cè)面。

1．禁止類推：嚴(yán)格的罪刑法定

禁止類推，即禁止類推解釋，對(duì)于法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，不能適用類似性質(zhì)事項(xiàng)的法律規(guī)定。因?yàn)轭愅茖?shí)際是法官在事實(shí)上創(chuàng)制法律，

公正是一個(gè)國家施政的目的，貫徹到法律上，法律本身就應(yīng)當(dāng)是正義的化身。作為法律的適用者、解釋者繼續(xù)懷揣公平、正義之心去解釋刑法，必須嚴(yán)格按照刑法用語可能具有的含義來進(jìn)行解釋。孟德斯鳩曾說，對(duì)他人的公正就是對(duì)自己的施舍。如果我們公分遠(yuǎn)近，那將沒有人在信仰法律，在法律不被信仰的世界我們自己的權(quán)利又如何得到保障。嚴(yán)格的罪刑法定，就是為了更好的限制國家刑罰權(quán)，但需要注意，這里并不禁止有利于行為人的類推。

2．禁止習(xí)慣法：成文的罪刑法定

成文的罪刑法定，即刑法的法定化，成文是前提，沒有成文法就沒有罪刑法定，但有成文法不代表就一定是罪刑法定。犯罪和法律后果必須事先由法律明文規(guī)定。這里的“法律”是指全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律。

成文的罪刑法定，排斥習(xí)慣法。民事案件在處理時(shí)有法律依法律，法律未規(guī)定，可以依習(xí)慣，無習(xí)慣可以依法理。可以說，習(xí)慣法是民法的法源，但刑法不同，通說還是認(rèn)為罪刑法定原則排斥習(xí)慣法，罪刑法定中的法定，不是依習(xí)慣定，習(xí)慣法是約定俗成的慣例，家族、宗教、村落等習(xí)慣的養(yǎng)成，未必符合刑法的立法目的。在青藏高原地區(qū)存在賠命價(jià)習(xí)慣法，即殺人后拿錢買命。發(fā)生殺人案件后，由原部落人及其子弟、宗教人士出面調(diào)解，由被告人向被害人家屬賠償相當(dāng)數(shù)額的金錢和財(cái)物，從而達(dá)到平息訴訟和免除刑罰處罰的方法。[2]

對(duì)此，陳興良認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將成文的罪刑法定和習(xí)慣法絕對(duì)的對(duì)立，而是應(yīng)當(dāng)在有利于被告人的原則之下，采信習(xí)慣法。也就是說，不能排斥全部習(xí)慣法。陳子平也提到，習(xí)慣法有間接意義，針對(duì)犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行文義解釋時(shí)，有時(shí)不得不以習(xí)慣法為考量。[3]張明楷則認(rèn)為，雖然在一定范圍內(nèi)，習(xí)慣法最能體現(xiàn)民意。但是，在當(dāng)今社會(huì)，不管是根據(jù)民主主義還是根據(jù)預(yù)測可能性的原理，都必須排斥習(xí)慣法。習(xí)慣法雖然不能成為刑法的淵源，但仍然是人們?cè)诮忉尫缸飿?gòu)成要件和判斷違法性、有責(zé)性時(shí)必須考慮的因素。[4]

筆者認(rèn)為，成文的罪刑法定，原則上排斥習(xí)慣法，特殊情形下，是否一定排斥習(xí)慣法，需要具體問題具體分析。前文述及民族習(xí)慣法在出罪時(shí)的作用，而不真正不作為犯的義務(wù)來源在一定情形下則需要借助習(xí)慣來入罪。關(guān)于習(xí)慣法能夠成為限定條件下出罪或入罪理由，還有待結(jié)合實(shí)務(wù)案例作進(jìn)一步研究。

另外最高院、最高檢指導(dǎo)案例制度不是刑法的來源，不能作為罪刑的“法定”，畢竟我國不是判例法，不能將先例作為判決依據(jù)。但實(shí)務(wù)中判例尤其是指導(dǎo)性案例的參考作用還是非常大。

3．事前的罪刑法定，禁止事后法

刑法沒有溯及既往的效力。被告人是否有罪，以及在有罪的情況下，具體如何處罰，只能依據(jù)行為當(dāng)時(shí)的法律，而不能依據(jù)行為后頒布實(shí)施的法律進(jìn)行評(píng)價(jià)。這就是禁止事后法的原則。但是，新法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，則具有溯及既往的效力。換言之，對(duì)被告人不利的法律，不具有溯及既往的效力，對(duì)被告人有利的法律，這個(gè)具有溯及既往的效力。我國刑法第3條沒有明示禁止事后法的原則，但是依據(jù)國際公約并聯(lián)系我國刑法第12條的規(guī)定，立法者和司法者必須嚴(yán)格遵循禁止事后法的原則。[5]

4．確定的罪刑法定，禁止不確定的刑法

確定的罪刑法定，是實(shí)質(zhì)的側(cè)面，包括立法的明確性和司法的明確性。立法層面的明確性要求禁止絕對(duì)不定期刑、犯罪構(gòu)成的明確性；司法的明確性要求司法解釋和指導(dǎo)案例的明確性、起訴書和判決書的明確性。

立法的明確性：

（1）犯罪構(gòu)成的明確性。犯罪構(gòu)成在規(guī)定上也是相對(duì)明確，刑法不可能像貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中提到的那樣，“明確到不允許解釋”。

（2）禁止絕對(duì)不定期刑。如果立法在刑罰上絕對(duì)不定期，法官的權(quán)限將無限放大，不利于保障權(quán)利。同樣，由于具體案件的情形都會(huì)有所差別，立法也禁止絕對(duì)確定的法定刑，如此將限制法官自由裁量權(quán)，也難以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。因此，我國刑法規(guī)定了相對(duì)確定的法定刑。

司法的明確性：

（1）司法解釋和指導(dǎo)案例的明確性。刑法作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范，司法適用中存在大量的司法解釋，司法解釋本身是對(duì)立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范的解釋，所以應(yīng)當(dāng)具有明確性。作為指導(dǎo)案例，雖然不是刑法的淵源，但卻成為司法實(shí)務(wù)的重要參考，其裁判理由和裁判要旨必須明確。

（2）起訴書和判決書的明確性。司法實(shí)踐中很多起訴書和判決書內(nèi)容比較簡單，尤其是判決書對(duì)于辯護(hù)人的辯護(hù)意見僅以不采納不認(rèn)可的用語簡單予以回絕，說理不夠充分或根本不予說理，不利于被告權(quán)利益的保護(hù)，相反，法條、事實(shí)、證據(jù)的論述要比裁判理由充分的多，所以基于罪刑法定原則起訴書和判決書也應(yīng)當(dāng)具有明確性。

歸納：第一，刑事立法方面，刑法總則規(guī)定犯罪的一般定義、共同構(gòu)成要件、刑罰的種類、 刑罰運(yùn)用的具體制度等；刑法分則明確規(guī)定各種具體犯罪的構(gòu)成要件及其法定刑，為正確定罪量刑提供明確、完備的法律標(biāo)準(zhǔn)。第二，刑事司法方面，廢除類推適用制度，要求司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格解釋和適用刑法，依法定罪處刑。

（三）罪刑法定原則的精神和理念

我們反復(fù)強(qiáng)調(diào)，刑法是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章。華東政法劉憲權(quán)教授認(rèn)為罪刑法定原則具有偏向性，它的根本精神就是有利于被告人。公訴人代表國家機(jī)關(guān)對(duì)被告人提起公訴，在公權(quán)力面前，被告人居于弱勢地位，因?yàn)榉ㄔ涸诙ㄗ锴氨桓嫒舜嬖跓o罪的可能性，但卻被羈押在看守所，人身失去自由，如果罪刑法定的偏向性要偏向被告人一方。同時(shí)，劉憲權(quán)還認(rèn)為，罪刑法定原則的刑事理念就是要貫徹疑罪從無，即進(jìn)行無罪推定。

二、刑法適用平等原則

《刑法》第4條規(guī)定:“對(duì)任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”這意味著對(duì)所有人，無論其社會(huì)地位、民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況如何，在定罪量刑以及行刑的標(biāo)準(zhǔn)上都平等地依照刑法給予處理，不允許有任何歧視或者優(yōu)待。

三、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也稱罪刑等價(jià)主義或者罪刑相均衡原則。《刑法》第 5 條規(guī)定：“刑罰的輕重,應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”據(jù)此，刑法規(guī)定的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則有兩方面內(nèi)容：

第一，刑罰的輕重與客觀的犯罪行為及其危害結(jié)果相適應(yīng)，就是按照犯罪行為對(duì)社會(huì)造成的實(shí)際危害程度決定刑罰輕重。

第二，刑罰的輕重與犯罪人主觀惡性的深淺、再次犯罪危險(xiǎn)性的大小相適應(yīng)。

《刑法》以下規(guī)定體現(xiàn)了這一原則：

第一，刑法總則規(guī)定對(duì)未成年人、老年人、又聾又啞的人或者盲人、自首、坦白、立功的犯罪分子從寬處理，對(duì)中止犯處罰明顯寬于未遂犯、預(yù)備犯，等等，均體現(xiàn)刑罰與犯罪分子主觀惡性、人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。

第二，《刑法》第61條規(guī)定量刑原則：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”這表明裁量刑罰應(yīng)盡量使刑罰與具體犯罪行為的社會(huì)危害性相適應(yīng),罰當(dāng)其罪。

第三，刑法分則對(duì)每一個(gè)罪都根據(jù)其犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度規(guī)定了相對(duì)確定的法定刑，對(duì)重罪適用重刑，對(duì)輕罪適用輕刑。

歸納：重罪重罰、輕罪輕罰、不罪不罰、罰當(dāng)其罪。