【刑法條文】

第十二條 【刑法溯及力】中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。

本法施行以前,依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決,繼續(xù)有效。

【立法沿革】

本條系1997 年《刑法》吸收修改1979 年《刑法》作出的規(guī)定。1979年《刑法》第九條規(guī)定:“本法自一九八○年一月一日起生效。中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為,如果當時的法律、法令、政策不認為是犯罪的,適用當時的法律、法令、政策。如果當時的法律、法令、政策認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的,按照當時的法律、法令、政策追究刑事責任。但是,如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法?！钡?1979 年《刑法》施行期間的個別單行刑法實行從新原則,如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》(自1983年9月2日起施行,已失效)第三條明確規(guī)定:“本決定公布后審判上述犯罪案件,適用本決定。”

【司法解釋】

《最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》(法釋〔1997〕5號,自1997年10月1日起施行)

為正確適用刑法,現(xiàn)就人民法院1997年10月1日以后審理的刑事案件,具體適用修訂前的刑法或者修訂后的刑法的有關(guān)問題規(guī)定如下:

第一條 對于行為人1997年9月30日以前實施的犯罪行為,在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后,行為人逃避偵查或者審判,超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案,超過追訴期限的,是否追究行為人的刑事責任,適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。

第二條 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪,不具有法定減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的具體情況需要在法定刑以下判處刑罰的,適用修訂前的刑法第五十九條第二款的規(guī)定。

第三條 前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免,在1997年9月30日以前又犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪,是否構(gòu)成累犯,適用修訂前的刑法第六十一條的規(guī)定;1997年10月1日以后又犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是否構(gòu)成累犯,適用刑法第六十五條的規(guī)定。

第四條 1997年9月30日以前被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯,如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,適用刑法第六十七條第二款的規(guī)定。

第五條 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子,有揭發(fā)他人犯罪行為,或者提供重要線索,從而得以偵破其他案件等立功表現(xiàn)的,適用刑法第六十八條的規(guī)定。

第六條 1997年9月30日以前犯罪被宣告緩刑的犯罪分子,在1997年10月1日以后的緩刑考驗期間又犯新罪、被發(fā)現(xiàn)漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定,情節(jié)嚴重的,適用刑法第七十七條的規(guī)定,撤銷緩刑。

第七條 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子,因特殊情況,需要不受執(zhí)行刑期限制假釋的,適用刑法第八十一條第一款的規(guī)定,報經(jīng)最高人民法院核準。

第八條 1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,適用修訂前的刑法第七十三條的規(guī)定,可以假釋。

第九條 1997年9月30日以前被假釋的犯罪分子,在1997年10月1日以后的假釋考驗期內(nèi),又犯新罪、被發(fā)出漏罪或者違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院公安部門有關(guān)假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的,適用刑法第八十六條的規(guī)定,撤銷假釋。

第十條 按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件,適用行為時的法律。

《最高人民檢察院關(guān)于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》(高檢發(fā)釋字〔1997〕4 號,自1997年10月6日起施行)

地方各級人民檢察院、各級軍事檢察院:

根據(jù)修訂刑法第十二條的規(guī)定,現(xiàn)對發(fā)生在1997年9月30日以前,1997年10月1日后尚未處理或者正在處理的行為如何適用法律的若干問題通知如下:

一、如果當時的法律(包括1979年刑法,中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例,全國人大常委會關(guān)于刑事法律的決定、補充規(guī)定,民事、經(jīng)濟、行政法律中“依照”、“比照”刑法有關(guān)條款追究刑事責任的法律條文,下同)、司法解釋認為是犯罪,修訂刑法不認為是犯罪的,依法不再追究刑事責任。已經(jīng)立案、偵查的,撤銷案件;已批準逮捕的,撤銷批準逮捕決定,并建議公安機關(guān)撤銷案件;審查起訴的,作出不起訴決定;已經(jīng)起訴的,建議人民法院退回案件,予以撤銷;已經(jīng)抗訴的,撤回抗訴。

二、如果當時的法律、司法解釋認為是犯罪,修訂刑法也認為是犯罪的,按從舊兼從輕的原則依法追究刑事責任:

1.罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑沒有變化的,適用當時的法律追究刑事責任。

2.罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的,根據(jù)從輕原則,確定適用當時的法律或者修訂刑法追究刑事責任。

三、如果當時的法律不認為是犯罪,修訂刑法認為是犯罪的,適用當時的法律;但行為連續(xù)或者繼續(xù)到1997年10月1日以后的,對10月1日以后構(gòu)成犯罪的行為適用修訂刑法追究刑事責任。

《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》(法釋〔1997〕12號,自1998 年1月13日起施行)

修訂后的《中華人民共和國刑法》1997年10月1日施行以來,一些地方法院就刑法第十二條適用中的幾個具體問題向我院請示?，F(xiàn)解釋如下:

第一條 刑法第十二條規(guī)定的“處刑較輕”,是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕;如果法定最高刑相同,則指法定最低刑較輕。

第二條 如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑;如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度,法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。

第三條 1997年10月1日以后審理1997年9月30日以前發(fā)生的刑事案件,如果刑法規(guī)定的定罪處刑標準、法定刑與修訂前刑法相同的,應(yīng)當適用修訂前的刑法。

《最高人民檢察院關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復》 (高檢發(fā)釋字〔1998〕6號,自1998 年12月2日起施行)

四川省人民檢察院:

你院川檢發(fā)研(1998)10號《關(guān)于對連續(xù)犯罪、繼續(xù)犯罪如何具體適用刑法第十二條的有關(guān)問題的請示》收悉,經(jīng)研究,批復如下:

對于開始于1997年9月30日以前,繼續(xù)或者連續(xù)到1997年10月1日以后的行為,以及在1997年10月1日前后分別實施的同種類數(shù)罪,如果原刑法和修訂刑法都認為是犯罪并且應(yīng)當追訴,按照下列原則決定如何適用法律:

一、對于開始于1997年9月30日以前,繼續(xù)到1997年10月1日以后終了的繼續(xù)犯罪,應(yīng)當適用修訂刑法一并進行追訴。

二、對于開始于1997年9月30日以前,連續(xù)到1997年10月1日以后的連續(xù)犯罪,或者在1997年10月1日前后分別實施同種類數(shù)罪,其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的,應(yīng)當適用修訂刑法,一并進行追訴;罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的,也應(yīng)當適用修訂刑法,一并進行追訴,但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴格,或者法定刑較重的,在提起公訴時應(yīng)當提出酌情從輕處理意見。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》(高檢發(fā)釋字〔2001〕5號,自2001年12月17日起施行)

為正確適用司法解釋辦理案件,現(xiàn)對適用刑事司法解釋時間效力問題提出如下意見

一、司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應(yīng)用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的具有法律效力的解釋,自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行,效力適用于法律的施行期間。

二、對于司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時沒有相關(guān)司法解釋,司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件,依照司法解釋的規(guī)定辦理。

三、對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為,行為時已有相關(guān)司法解釋,依照行為時的司法解釋辦理,但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的,適用新的司法解釋。

四、對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件,按照當時的法律和司法解釋,認定事實和適用法律沒有錯誤的,不再變動。

《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(八)〉時間效力問題的解釋 》(法釋〔2011〕9 號,自2011年5月1日起施行)

為正確適用《中華人民共和國刑法修正案(八)》,根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定,現(xiàn)就人民法院2011年5月1日以后審理的刑事案件,具體適用刑法的有關(guān)問題規(guī)定如下:

第一條 對于2011年4月30日以前犯罪,依法應(yīng)當判處管制或者宣告緩刑的,人民法院根據(jù)犯罪情況,認為確有必要同時禁止犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內(nèi)從事特定活動,進入特定區(qū)域、場所,接觸特定人的,適用修正后刑法第三十八條第二款或者第七十二條第二款的規(guī)定。犯罪分子在管制期間或者緩刑考驗期內(nèi),違反人民法院判決中的禁止令的,適用修正后刑法第三十八條第四款或者第七十七條第二款的規(guī)定。

第二條 2011年4月30日以前犯罪,判處死刑緩期執(zhí)行的,適用修正前刑法第五十條的規(guī)定。

被告人具有累犯情節(jié),或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪,罪行極其嚴重,根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則,而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當其罪的,適用修正后刑法第五十條第二款的規(guī)定。

第三條 被判處有期徒刑以上刑罰,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯應(yīng)當判處有期徒刑以上刑罰之罪的,是否構(gòu)成累犯,適用修正前刑法第六十五條的規(guī)定;但是,前罪實施時不滿十八周歲的,是否構(gòu)成累犯,適用修正后刑法第六十五條的規(guī)定。

曾犯危害國家安全犯罪,刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后,在2011年4月30日以前再犯危害國家安全犯罪的,是否構(gòu)成累犯,適用修正前刑法第六十六條的規(guī)定。

曾被判處有期徒刑以上刑罰,或者曾犯危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪,在2011年5月1日以后再犯罪的,是否構(gòu)成累犯,適用修正后刑法第六十五條、第六十六條的規(guī)定。

第四條 2011年4月30日以前犯罪,雖不具有自首情節(jié),但是如實供述自己罪行的,適用修正后刑法第六十七條第三款的規(guī)定。

第五條 2011年4月30日以前犯罪,犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的,適用修正前刑法第六十八條第二款的規(guī)定。

第六條 2011年4月30日以前一人犯數(shù)罪,應(yīng)當數(shù)罪并罰的,適用修正前刑法第六十九條的規(guī)定;2011年4月30日前后一人犯數(shù)罪,其中一罪發(fā)生在2011年5月1日以后的,適用修正后刑法第六十九條的規(guī)定。

第七條 2011年4月30日以前犯罪,被判處無期徒刑的罪犯,減刑以后或者假釋前實際執(zhí)行的刑期,適用修正前刑法第七十八條第二款、第八十一條第一款的規(guī)定。

第八條 2011年4月30日以前犯罪,因具有累犯情節(jié)或者系故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪并被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假釋,適用修正前刑法第八十一條第二款的規(guī)定;2011年4月30日以前犯罪,因其他暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子,2011年5月1日以后仍在服刑的,能否假釋,適用修正后刑法第八十一條第二款、第三款的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于在裁判文書中如何表述修正前后刑法條文的批復》(法釋〔2023〕7號,自2023 年6月1日起施行)

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院,解放軍軍事法院,新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院:

近來,一些法院就在裁判文書中引用修正前后刑法條文如何具體表述問題請示我院。經(jīng)研究,批復如下:

一、根據(jù)案件情況,裁判文書引用1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂的刑法條文,應(yīng)當根據(jù)具體情況分別表述:

(一)有關(guān)刑法條文在修訂的刑法施行后未經(jīng)修正,或者經(jīng)過修正,但引用的是現(xiàn)行有效條文,表述為“《中華人民共和國刑法》第××條”。

(二)有關(guān)刑法條文經(jīng)過修正,引用修正前的條文,表述為“1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第××條”。

(三)有關(guān)刑法條文經(jīng)兩次以上修正,引用經(jīng)修正、且為最后一次修正前的條文,表述為“經(jīng)××××年《中華人民共和國刑法修正案(×)》修正的《中華人民共和國刑法》第××條”。

二、根據(jù)案件情況,裁判文書引用1997年3月14日第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂前的刑法條文,應(yīng)當表述為“1979年《中華人民共和國刑法》第××條”。

三、根據(jù)案件情況,裁判文書引用有關(guān)單行刑法條文,應(yīng)當直接引用相應(yīng)該條例、補充規(guī)定或者決定的具體條款。

四、最高人民法院《關(guān)于在裁判文書中如何引用修訂前、后刑法名稱的通知》(法〔1997〕192號)、最高人民法院《關(guān)于在裁判文書中如何引用刑法修正案的批復》(法釋〔2007〕7號)不再適用。

《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案(九)〉時間效力問題的解釋 》(法釋〔2023〕19號,自2023年11月1日起施行)

為正確適用《中華人民共和國刑法修正案(九)》,根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條規(guī)定,現(xiàn)就人民法院2023年11月1日以后審理的刑事案件,具體適用修正前后刑法的有關(guān)問題規(guī)定如下:

第一條 對于2023年10月31日以前因利用職業(yè)便利實施犯罪,或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪的,不適用修正后刑法第三十七條之一第一款的規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的,從其規(guī)定。

第二條 對于被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子,在死刑緩期執(zhí)行期間,且在2023年10月31日以前故意犯罪的,適用修正后刑法第五十條第一款的規(guī)定。

第三條 對于2023年10月31日以前一人犯數(shù)罪,數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役,有期徒刑和管制,或者拘役和管制,予以數(shù)罪并罰的,適用修正后刑法第六十九條第二款的規(guī)定。

第四條 對于2023年10月31日以前通過信息網(wǎng)絡(luò)實施的刑法第二百四十六條第一款規(guī)定的侮辱、誹謗行為,被害人向人民法院告訴,但提供證據(jù)確有困難的,適用修正后刑法第二百四十六條第三款的規(guī)定。

第五條 對于2023年10月31日以前實施的刑法第二百六十條第一款規(guī)定的虐待行為,被害人沒有能力告訴,或者因受到強制、威嚇無法告訴的,適用修正后刑法第二百六十條第三款的規(guī)定。

第六條 對于2023年10月31日以前組織考試作弊,為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助,以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案,根據(jù)修正前刑法應(yīng)當以非法獲取國家秘密罪、非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪或者故意泄露國家秘密罪等追究刑事責任的,適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。但是,根據(jù)修正后刑法第二百八十四條之一的規(guī)定處刑較輕的,適用修正后刑法的有關(guān)規(guī)定。

第七條 對于2023年10月31日以前以捏造的事實提起民事訴訟,妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權(quán)益,根據(jù)修正前刑法應(yīng)當以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或者妨害作證罪等追究刑事責任的,適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。但是,根據(jù)修正后刑法第三百零七條之一的規(guī)定處刑較輕的,適用修正后刑法的有關(guān)規(guī)定。

實施第一款行為,非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù),根據(jù)修正前刑法應(yīng)當以詐騙罪、職務(wù)侵占罪或者貪污罪等追究刑事責任的,適用修正前刑法的有關(guān)規(guī)定。

第八條 對于2023年10月31日以前實施貪污、受賄行為,罪行極其嚴重,根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則,而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后,終身監(jiān)禁,不得減刑、假釋可以罰當其罪的,適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行足以罰當其罪的,不適用修正后刑法第三百八十三條第四款的規(guī)定。

第九條 本解釋自2023年11月1日起施行。

【規(guī)范性文件】

《最高人民法院關(guān)于認真學習宣傳貫徹修訂的〈中華人民共和國刑法〉的通知》(法發(fā)〔1997〕3號)

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院,解放軍軍事法院:

修訂的《中華人民共和國刑法》業(yè)經(jīng)第八屆全國人民代表大會第五次會議通過,1997年10月1日起施行。刑法是國家的基本法,是人民法院審理刑事案件的重要法律依據(jù)。修訂刑法,是健全社會主義法制的一件大事,是完善我國刑事法律和司法制度的重要步驟,引起國內(nèi)外的普遍關(guān)注。認真學習、宣傳、貫徹好修訂的刑法,對于人民法院進一步提高執(zhí)法水平,更好地履行打擊犯罪、保護人民的職責,具有十分重要的意義。為正確貫徹執(zhí)行修訂的刑法,特作如下通知:

一、各級人民法院要認真組織廣大審判人員學習修訂的刑法。修訂的刑法認真總結(jié)了17年實施刑法的實踐經(jīng)驗,借鑒國內(nèi)外有關(guān)刑法的立法經(jīng)驗,明確規(guī)定了刑法的基本原則;突出了對社會主義市場經(jīng)濟秩序的保護;適應(yīng)與犯罪行為作斗爭的現(xiàn)實需要,對人民群眾反映強烈的一些常見、多發(fā)罪作了更加明確、詳細的規(guī)定;對新出現(xiàn)的需要追究的犯罪行為規(guī)定了相應(yīng)的刑事責任;對一些重要的刑法制度作了修改、完善,是一部更加科學、統(tǒng)一、完備的刑法典。各級人民法院要制定學習計劃,采用各種形式,不斷深化學習,真正學懂、弄通。

二、各級人民法院要結(jié)合當?shù)貙嶋H情況,與有關(guān)部門配合,廣泛、深入地開展修訂的刑法的宣傳活動。修訂的刑法是司法機關(guān)打擊和懲治犯罪的有力武器,并將對社會政治經(jīng)濟生活的諸多方面產(chǎn)生重大影響。人民法院要充分發(fā)揮審判工作的優(yōu)勢,通過新聞媒介等多種形式,突出重點,有針對性地做好修訂的刑法的宣傳工作,使廣大人民群眾了解、遵守刑法,讓修訂的刑法深入人心。

三、修訂的刑法實施后,各級人民法院必須堅決貫徹執(zhí)行。對于修訂的刑法實施前發(fā)生的行為,10月1日實施后尚未處理或者正在處理的案件,依照修訂的刑法第十二條的規(guī)定辦理;對于修訂的刑法施行前,人民法院已審結(jié)的案件,實施后人民法院按照審判監(jiān)督程序重新審理的,適用原審結(jié)時的有關(guān)法律規(guī)定。

四、修訂的刑法實施前,人民法院審判刑事案件仍然應(yīng)當依照現(xiàn)行刑法和人大常委會修改、補充刑法的有關(guān)決定、補充規(guī)定及最高人民法院的有關(guān)司法解釋,并應(yīng)遵守刑事訴訟法有關(guān)程序和期限的規(guī)定。

五、修訂的刑法實施后,對已明令廢止的全國人大常委會有關(guān)決定和補充規(guī)定,最高人民法院原作出的有關(guān)司法解釋不再適用。但是如果修訂的刑法有關(guān)條文實質(zhì)內(nèi)容沒有變化的,人民法院在刑事審判工作中,在沒有新的司法解釋前,可參照執(zhí)行。其他對于與修訂的刑法規(guī)定相抵觸的司法解釋,不再適用。

六、各級人民法院在學習、宣傳和貫徹修訂的刑法中,要加強調(diào)查研究,對遇到的理解和適用法律的重大、疑難問題,要注意收集,及時上報。

《最高人民檢察院關(guān)于認真貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國刑法修正案(四)〉和〈全國人大常委會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋〉的通知》 (高檢發(fā)研字〔2003〕1號)

各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院,軍事檢察院,新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院:

第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議于2002年12月28日通過了《中華人民共和國刑法修正案(四)》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》(以下分別簡稱《刑法修正案(四)》和《解釋》)。為保證《刑法修正案(四)》和《解釋》的正確貫徹實施,現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下:

一、要認真組織學習,正確領(lǐng)會立法精神。《刑法修正案(四)》和《解釋》的頒布實施,對于依法懲治破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序和國家機關(guān)工作人員的瀆職犯罪行為,保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)的順利進行,保障公民的人身安全,促進國家機關(guān)工作人員的廉政勤政,都具有十分重要的意義。各級檢察機關(guān)要及時組織廣大干警認真學習《刑法修正案(四)》和《解釋》的有關(guān)內(nèi)容,正確領(lǐng)會立法精神。

二、要嚴格依法辦案,充分發(fā)揮檢察機關(guān)的職能作用?！缎谭ㄐ拚?四)》將走私液態(tài)廢物、氣態(tài)廢物行為、非法雇用童工行為、非法采伐、毀壞國家重點保護的植物行為、非法收購、運輸、加工、出售珍貴樹木或者國家重點保護的其他植物及其制品行為和非法運輸盜伐、濫伐的林木行為,特別是將枉法執(zhí)行判決、裁定行為,作為單獨犯罪專門作了規(guī)定?！缎谭ㄐ拚?四)》還加大了對生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪、走私罪、非法收購盜伐、濫伐的林木罪的打擊力度?！督忉尅穼π谭ǖ诰耪聻^職罪主體的適用問題作了明確規(guī)定。各級檢察機關(guān)在辦理相關(guān)案件的過程中,要嚴格按照《刑法修正案(四)》和《解釋》的有關(guān)規(guī)定,依法進行立案偵查和批捕、起訴工作。要進一步加大查辦和預(yù)防職務(wù)犯罪的工作力度,對于《解釋》所規(guī)定的人員在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利,構(gòu)成犯罪的,也應(yīng)當依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責任。

三、要準確把握《刑法修正案(四)》和《解釋》的時間效力,正確適用法律?！缎谭ㄐ拚?四)》是對《刑法》有關(guān)條文的修改和補充,實踐中辦理相關(guān)案件時,應(yīng)當依照《刑法》第十二條規(guī)定的原則正確適用法律。對于1997年修訂刑法施行以后、《刑法修正案(四)》施行以前發(fā)生的枉法執(zhí)行判決、裁定犯罪行為,應(yīng)當依照《刑法》第三百九十七條的規(guī)定追究刑事責任。根據(jù)《立法法》第四十七條的規(guī)定,法律解釋的時間效力與它所解釋的法律的時間效力相同。對于在1997年修訂刑法施行以后、《解釋》施行以前發(fā)生的行為,在《解釋》施行以后尚未處理或者正在處理的案件,應(yīng)當依照《解釋》的規(guī)定辦理。對于在《解釋》施行前已經(jīng)辦結(jié)的案件,不再變動。

四、各級檢察機關(guān)在辦理《刑法修正案(四)》和《解釋》規(guī)定的相關(guān)案件的過程中,要注意及時總結(jié)辦案經(jīng)驗,努力提高執(zhí)法水平。上級檢察機關(guān)要加強對下級檢察機關(guān)辦理有關(guān)案件特別是辦理瀆職侵權(quán)犯罪案件的指導。各地在執(zhí)行《刑法修正案(四)》和《解釋》中遇到的情況和問題,請及時層報最高人民檢察院。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于適用〈中華人民共和國刑法修正案(十一)〉有關(guān)問題的通知》(法發(fā)〔2023〕16號,自2023年5月20日起施行)

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院、人民檢察院、公安廳(局)、司法廳(局),解放軍軍事法院、軍事檢察院,新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院、新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團人民檢察院、公安局、司法局:

為正確適用《中華人民共和國刑法修正案(十一)》[以下簡稱《刑法修正案(十一)》],根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條等規(guī)定,現(xiàn)將有關(guān)問題通知如下:

一、《刑法修正案(十一)》生效后,下列司法解釋、規(guī)范性文件中,與《刑法修正案(十一)》不一致的內(nèi)容,不再適用;與《刑法修正案(十一)》不相沖突的內(nèi)容,在新的司法解釋頒行前,繼續(xù)有效:

(一)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導意見》(公通字〔2023〕1號);

(二)《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》(法發(fā)〔2023〕25號);

(三)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》(法發(fā)〔2023〕1號);

(四)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2005〕3號);

(五)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法懲治襲警違法犯罪行為的指導意見》(公通字〔2023〕32號);

(六)其他與《刑法修正案(十一)》不完全一致的司法解釋、規(guī)范性文件。

二、2023年2月28日以前發(fā)生的行為,2023年3月1日以后尚未處理或者正在處理的,依照《中華人民共和國刑法》第十二條和相關(guān)司法解釋辦理。

辦理前款規(guī)定的案件,適用經(jīng)《刑法修正案(十一)》修正的《中華人民共和國刑法》規(guī)定的,依照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)》(法釋〔2023〕2號)確定罪名。

三、修正前刑法規(guī)定的主刑較重但未規(guī)定附加刑,修正后刑法規(guī)定的主刑較輕但規(guī)定并處附加刑的,應(yīng)當適用修正后刑法的有關(guān)規(guī)定,在判處主刑時并處附加刑,但應(yīng)當妥當把握主刑、附加刑的幅度,確保體現(xiàn)從舊兼從輕的原則。

四、本通知自2023年5月20日起施行。執(zhí)行過程中遇到的問題,請及時分別報告最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部。

【法律適用答復、復函】

《最高人民檢察院關(guān)于〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九十三條第二款的解釋〉的時間效力的批復》(高檢發(fā)研字〔2000〕15號)

天津市人民檢察院:

你院“關(guān)于《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》的實施時間問題的請示”收悉。經(jīng)研究,批復如下:

《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》是對刑法第九十三條第二款關(guān)于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”規(guī)定的進一步明確,并不是對刑法的修改。因此,該《解釋》的效力適用于修訂刑法的施行日期,其溯及力適用修訂刑法第十二條的規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于九七刑法實施后發(fā)生的非法買賣槍支案件,審理時新的司法解釋尚未作出,是否可以參照1995 年9 月20 日最高人民法院〈關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋〉的規(guī)定審理案件請示的復函 》(〔2003〕刑立他字第8號)

安徽省高級人民法院:

你院〔2003〕皖刑監(jiān)字第1號《關(guān)于九七刑法實施后發(fā)生的非法買賣槍支案件,審理時新的司法解釋尚未作出,是否可以參照1995年9月20日最高人民法院〈關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋〉的規(guī)定審理案件的請示報告》收悉。經(jīng)研究,答復如下:

原審被告人侯磊非法買賣槍支的行為發(fā)生在修訂后的《刑法》實施以后,而該案審理時《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》尚未頒布,因此,依照我院法發(fā)〔1997〕3號《關(guān)于認真學習宣傳貫徹修訂的〈中華人民共和國刑法〉的通知》的精神,該案應(yīng)參照1995年9月20日最高人民法院法發(fā)〔1995〕20號《關(guān)于辦理非法制造、買賣、運輸非軍用槍支、彈藥刑事案件適用法律問題的解釋》的規(guī)定辦理。

《最高人民法院研究室關(guān)于明確〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉溯及力問題的復函 》(法研〔2010〕70號)

公安部經(jīng)濟犯罪偵查局:

你局公經(jīng)金融〔2010〕49號《關(guān)于明確〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉溯及力問題的函》收悉。經(jīng)研究,提出以下意見供參考:

對1997年刑法施行后、《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行前發(fā)生的利用信用卡非法套現(xiàn)行為,如未超過法定追訴時效,社會危害重大的,可以依法追究。

《最高人民法院研究室關(guān)于假釋時間效力法律適用問題的答復 》(法研〔2011〕97號)

安徽省高級人民法院:

你院(2011)皖刑他字第10號《關(guān)于假釋時間效力法律適用問題的請示》收悉。經(jīng)研究,答復如下:

一、根據(jù)刑法第十二條的規(guī)定,應(yīng)當以行為實施時,而不是審判時,作為新舊法選擇適用的判斷基礎(chǔ)。故《最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》第八條規(guī)定的“1997年9月30日以前犯罪,1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子”,包括1997年9月30日以前犯罪,已被羈押尚未判決的犯罪分子。

二、經(jīng)《中華人民共和國刑法修正案(八)》修正前刑法第八十一條第二款規(guī)定的“暴力性犯罪”,不僅包括殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架五種,也包括故意傷害等其他暴力性犯罪。

【刑參案例規(guī)則提煉】

《楊海波等販賣淫穢物品牟利案——販賣淫穢物品牟利如何適用法律》 (第5號案例)、《朱香海、左正紅等非法買賣槍支、貪污案——對于1997年刑法施行以后、司法解釋公布施行以前實施的非法買賣槍支犯罪,是參照執(zhí)行原有的司法解釋還是適用新公布施行的司法解釋》(第328號案例)、《譚慧淵、蔣菊香侵犯著作權(quán)案——對于司法解釋是否需要適用從舊兼從輕原則》(第417號案例)、《周愛武、周曉貪污案——貪污特定款物的司法認定以及新舊法選擇適用時罰金刑的判處》(第1139號案例)、《李明輝受賄案——刑法修正案(九)施行后,二審在減輕犯受賄罪被告人主刑的同時,能否加重財產(chǎn)刑》(第1146號案例)、《耿三有受賄案——二審期間因刑法修改及司法解釋出臺導致定罪量刑標準發(fā)生變化的,應(yīng)如何適用法律》(第1150號案例)、《袁七虎容留、介紹賣淫案——容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴重”的司法認定》(第1349號案例)所涉規(guī)則提煉如下:

1.從舊兼從輕原則下主刑與附加刑的一體適用規(guī)則。從法釋〔1997〕12號解釋第一條關(guān)于“法定最高刑”“法定最低刑”的表述來看,刑罰輕重主要是主刑的比較。但司法實踐中遇到的更復雜情形是修正前后刑法規(guī)定的主刑不同,且附加刑也有差異?！爸餍?、附加刑分別適用新、舊法是對刑法條文完整性的侵害,同時也違背了罪刑法定原則?！?第1146號案例)“比較法定刑輕重,主要看同樣的犯罪行為,在新舊法中所對應(yīng)的法定刑幅度,從中選取較輕的法定刑幅度適用。如果新法較輕的,則適用新法。適用新法,當然要適用新法規(guī)定的全部法定刑?！薄氨容^法定刑的輕重,首要的標準在于主刑的輕重,而不在于刑種的多少。在兩個主刑存在輕重之分的情況下,有無附加刑不影響法定刑輕重的判斷。主刑重的,屬于處刑較重的;主刑輕的,屬于處刑較輕的?！薄皬姆ǘㄐ痰男再|(zhì)來看,在同時規(guī)定有主刑和附加刑的情況下,二者是一個有機整體。適用某一法律條文,必須做到完整適用,而不能割裂開來。如果主刑用新法,附加刑用舊法,新法舊法同時適用,則違背了從舊兼從輕原則,造成法律適用上的混亂?！薄斑m用附加刑還有一個價值判斷的問題,即主刑的降低與附加刑的平衡問題,主刑減少的刑期與附加刑增加、罰金經(jīng)濟價值的比較,不同地區(qū)是有差別的,應(yīng)綜合判斷適用附加刑的數(shù)量,附加刑的判處還要考慮被告人的執(zhí)行能力、過錯等?！?第1139 號案例)

2.刑法司法解釋效力適用于刑法施行期間規(guī)則。“司法解釋具有依附性特征,即必須嚴格地依附于所解釋的刑法條文之規(guī)定,不能創(chuàng)制新的法律,不得對刑法修改、補充。因此,它的效力與其所解釋的刑法效力同步,也即它的生效時間應(yīng)與其所解釋的刑法生效時間相同?！?第1150號案例)“由于司法解釋是對法律本來含義作出的具體適用的解釋,因此其溯及力應(yīng)當與法律的溯及力相同?！?第5號案例)例如,“最高人民法院2001年5月15日法釋〔2001〕15 號公告明確,2001 年《解釋》自2001年5月16日起施行,其主要目的在于維護判決的既判力,即只要該司法解釋施行前已辦結(jié)的案件在認定事實和適用法律方面沒有錯誤,即使在定罪量刑標準上與2001 年《解釋》不一致,也不能根據(jù)2001 年《解釋》對已經(jīng)生效的裁判提起審判監(jiān)督程序進行再審。而對于2001 年《解釋》施行以后尚未處理或者正在處理的案件,只要應(yīng)當適用其解釋的法律,2001 年《解釋》就適用該案件?！?第328號案例)“本案二審期間……解釋……公布施行,本案屬于司法解釋實施前發(fā)生的行為,且行為時沒有相關(guān)司法解釋,二審期間應(yīng)當適用……解釋……的規(guī)定?！?第1349號案例)

3.刑法修改及有關(guān)司法解釋出臺導致定罪量刑標準變化的應(yīng)當遵循從舊兼從輕的規(guī)則。“對于同一個具體應(yīng)用法律問題先后有兩個司法解釋的,應(yīng)當根據(jù)刑法第十二條第一款規(guī)定的從舊兼從輕原則,選擇適用對被告人最有利的司法解釋?！?第417號案例)“在我國的司法實踐中,雖然并不因司法解釋新的具體規(guī)定再去糾正、修改以前已經(jīng)生效的判決裁定,但是,只要案件起訴后,無論是在一審還是二審階段發(fā)布了有關(guān)司法解釋,均應(yīng)當適用該解釋,與有關(guān)法律一并作為定罪處刑的依據(jù)?！?第5號案例)尚在二審審理之中的案件,由于刑法的修改和司法解釋出臺,“與舊法相比,修改后的刑法及相關(guān)司法解釋的處罰明顯較輕,這種情況下應(yīng)遵循從舊兼從輕的刑法適用原則,適用處罰較輕的新標準對被告人定罪量刑”。(第1150 號案例)

另,鑒于《劉楚榮、劉漢杰、劉立輝詐騙案———當被告人同時具有國家工作人員等多種身份時應(yīng)如何認定其行為性質(zhì)以及村民委員會是否屬于單位犯罪的適格主體》(第1420號案例)主張“《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》一經(jīng)通過,即應(yīng)作為理解和適用刑法第三十條的依據(jù),效力適用于刑法的整個施行期間,對于刑法施行以后和在該立法解釋通過后尚未處理或者正在處理的案件,均應(yīng)當適用該立法解釋進行處理”,與本評注所持立場不完全一致(宜區(qū)分所涉立法解釋系創(chuàng)設(shè)規(guī)則還是解釋規(guī)則加以區(qū)別對待,特別是充分考慮民眾預(yù)知的可能性,充分體現(xiàn)溯及力背后“不知不為罪”的理念根基),故對所涉該部分規(guī)則未予提煉。

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【司法疑難解析】

1.稅率調(diào)整情況下對涉稅走私案件計算偷逃稅款數(shù)額的選擇適用。依賴稅收政策的稅率等計稅規(guī)則常常發(fā)生變化,因此,對于依據(jù)行為時的稅則和稅率計算偷逃稅款是否有違“從舊兼從輕” 原則,存在不同看法。有觀點持否定態(tài)度。主要理由:(1)“從舊兼從輕”原則的適用針對的是刑事實體法所確定的刑事追訴標準,只有在追訴標準發(fā)生變化時,才存在“從舊兼從輕”的判斷與選擇。追訴標準具有相對穩(wěn)定性,而依賴于稅收政策的稅率等計稅規(guī)則常常發(fā)生變化,二者有所不同?？傊?計稅規(guī)則發(fā)生變化不能成為“從舊兼從輕”原則的適用基礎(chǔ)。(2)關(guān)于刑法溯及力問題,理論上認為涉及限時法的案件應(yīng)當適用行為時的法律,而稅率的相關(guān)規(guī)定可以理解為限時法,對相關(guān)案件適用行為時的稅率規(guī)則更為合理。(3)從社會危害性來看,犯罪行為的社會危害性判斷應(yīng)當考慮其行為時的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況、危害后果等因素,以行為時的稅則、稅率、匯率和完稅價格計算更為合理。

具體而言,有觀點明確提出:“稅率調(diào)整變化屬于事實性變化,不涉及性質(zhì)的認定變化,只有在行為性質(zhì)發(fā)生變化時才存在從舊兼從輕的法律適用問題,而單純的事實變化當以行為實施當時為準?！保▍⒁娕犸@鼎等:《〈關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》,載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《中國刑事審判指導案例3》(增訂第3 版),法律出版社2023年版,第777頁。）“關(guān)稅稅率的調(diào)整不屬于刑法意義上的政策、法律變更,不具有溯及既往的效力,故并不影響走私犯罪行為時偷逃應(yīng)繳稅額的認定。因為從舊兼從輕原則是一項法律適用原則,實踐中應(yīng)當把‘法律調(diào)整’與‘事實變化’嚴格區(qū)分開來,只有在法律調(diào)整的情況下才可以適用‘從舊兼從輕原則’。關(guān)稅稅率變更屬于犯罪構(gòu)成要件事實變化的情形?！保▍⒁姽邸⑼醌|、閻麗、藺劍、陳鹿林:《〈打擊非設(shè)關(guān)地成品油走私專題研討會會議紀要〉的理解與適用》,載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦:《刑事審判參考(總第124 集)》,法律出版社2023 年版,第193—201頁。）

本評注認為,在有關(guān)立法、司法解釋、規(guī)范性文件作出明確規(guī)定之前,對涉稅走私案件只能適用走私行為時的稅則和稅率計算偷逃稅款的做法宜認為違反“從舊兼從輕”原則。主要考慮:(1)當前,對于涉稅走私案件的稅則和稅率計算究竟是否應(yīng)當一律適用走私行為時的稅則和稅率,及其與“從舊兼從輕”原則之間的關(guān)系,理論界和實務(wù)界均存在不同認識。在欠缺相關(guān)明確規(guī)定的情況下,宜作有利于被告人的考量。(2)稅率調(diào)低后,說明有關(guān)走私行為的社會危害性在客觀上發(fā)生了變化,如再按調(diào)整前的高稅率核算偷逃稅款的數(shù)額,似不符合實事求是精神,容易引發(fā)爭議,進而影響案件處理的法律效果與社會效果。

2.罪名的選擇適用。本評注認為,罪名不涉及刑罰,對于罪名的修改和完善,不受從舊兼從輕原則的限制,應(yīng)當從新。例如,對于2023年2月28日以前發(fā)生的行為,2023年3月1日以后尚未處理或者正在處理的,相關(guān)罪名確定如果發(fā)生改變的,如“非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪”“非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品罪”被整合為“危害珍貴、瀕危野生動物罪”,相關(guān)案件宜適用調(diào)整后的罪名“危害珍貴、瀕危野生動物罪”。

3.“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴”的理解。1997年《刑法》第十二條第一款規(guī)定:“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為,如果當時的法律不認為是犯罪的,適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法?！痹摽钜?guī)定對刑事實體法的適用確立了從舊兼從輕原則,但其中“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的”規(guī)定應(yīng)當如何理解,一直存在爭議,影響到追訴時效制度的適用。

1979年《刑法》和1997年《刑法》均規(guī)定了追訴期限延長(即不受追訴期限限制)的情形,但適用條件不同。1979年《刑法》第七十七條規(guī)定:“在人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)采取強制措施以后,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制”;1997年《刑法》第八十八條則規(guī)定:“在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制?！薄氨缓θ嗽谧吩V期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案的,不受追訴期限的限制。”整體而言,1979 年《刑法》第七十七條的規(guī)定比1997年《刑法》第八十八條的規(guī)定,對行為人更為有利。

根據(jù)從舊兼從輕原則的要求,《最高人民法院關(guān)于適用刑法時間效力規(guī)定若干問題的解釋》(法釋〔1997〕5 號)第一條規(guī)定:“對于行為人1997 年9月30日以前實施的犯罪行為,在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后,行為人逃避偵查或者審判,超過追訴期限或者被害人在追訴期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案,超過追訴期限的,是否追究行為人的刑事責任,適用修訂前的刑法第七十七條的規(guī)定。”據(jù)此,對于1997年《刑法》施行以前實施的犯罪行為,1997年《刑法》施行時已超過追訴期限的,是否追究行為人的刑事責任,應(yīng)當適用1979年《刑法》第七十七條而非1997年《刑法》第八十八條的規(guī)定,即不能依據(jù)此后施行的1997年《刑法》關(guān)于追訴期限的規(guī)定再行追究刑事責任。否則,既是不利于被告人的溯及既往,也超出了一般人的預(yù)期,明顯不妥當。對此沒有疑義,實踐中一直照此操作。

然而,對于1997年《刑法》施行以前實施的犯罪行為,1997年《刑法》施行后仍在追訴期限內(nèi),究竟應(yīng)當適用1979年《刑法》第七十七條的規(guī)定還是1997年《刑法》第八十八條的規(guī)定,實踐中存在兩種不同觀點:第一種觀點認為應(yīng)當堅持從舊兼從輕原則。對于1997年《刑法》施行前發(fā)生的犯罪行為,1997年《刑法》施行時仍在追訴期限內(nèi)的,應(yīng)當適用對被告人更為有利的1979年《刑法》第七十七條的規(guī)定。第二種觀點認為應(yīng)當堅持從新原則。1997年《刑法》第十二條第一款的表述為“依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的”,可以認為在追訴期限上應(yīng)當采取從新原則,即對于1997年《刑法》施行前發(fā)生的犯罪行為,1997年《刑法》施行時仍在追訴期限內(nèi)的,應(yīng)當適用1997 年《刑法》第八十八條的規(guī)定。

本評注傾向第二種觀點,認為對于1997年《刑法》施行以前實施的犯罪行為,1997 年《刑法》施行以后仍在追訴期限內(nèi),1997年《刑法》施行后追訴期限內(nèi)有立案偵查相關(guān)活動或者被害人提出控告的,應(yīng)當適用1997年《刑法》第八十八條的規(guī)定,不受追訴期限的限制。主要考慮:

(1)符合1997年《刑法》第十二條關(guān)于溯及力的規(guī)定。1997年《刑法》第十二條明確規(guī)定,對于“本法施行以前的行為”“如果當時的法律認為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當追訴的,按照當時的法律追究刑事責任,但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法”。可以明顯看出,對于追訴期限的規(guī)定,1997 年《刑法》第十二條采用的是從新原則,即對于1997年《刑法》施行后未過追訴期限的案件,應(yīng)當依據(jù)1997年《刑法》總則第四章第八節(jié)的規(guī)定決定是否追訴。

(2)符合刑法追訴期限制度的立法精神。設(shè)立追訴時效制度,明確對犯罪分子追究刑事責任的有效期限,對于超過期限的案件不再追究犯罪分子的刑事責任,旨在平衡懲治犯罪與維護社會關(guān)系穩(wěn)定?；诖?在追訴期限制度的司法適用中,也應(yīng)當注意平衡這一關(guān)系。1997年《刑法》施行以前實施的犯罪行為,1997年《刑法》施行時仍在追訴期限內(nèi),1997年《刑法》施行后追訴期限內(nèi)有立案偵查相關(guān)活動或者被害人提出控告的,說明相關(guān)社會關(guān)系并未得到修復和平穩(wěn),在具體考量時應(yīng)當著重顧及追訴犯罪的現(xiàn)實需要。如前所述,1997年《刑法》關(guān)于追訴期限的規(guī)定更加有利于追訴犯罪。因此,對于此種情形適用1997年《刑法》的相關(guān)規(guī)定更為妥當。

(3)實際上未作不利于被告人的溯及既往。在刑事實體法領(lǐng)域,不作不利于被告人的溯及既往,是為了保障被告人只受當時法律的約束,不因事后的新法而被追責或者加重責任。而就追訴期限制度而言,被告人的行為的實體法評價性質(zhì)未發(fā)生改變,無論依據(jù)舊法還是新法均構(gòu)成犯罪,且在新法施行時依據(jù)舊法未超過追訴期限,此時結(jié)合新法確定的追訴期限的特殊規(guī)定依法追訴,只是讓被告人承擔其本應(yīng)承擔的罪責,并未加重其責任。