新《行政處罰法》是2023年1月22日修訂通過，自2023年7月15日起生效。新《行政處罰法》第二十八條第二款規定：“當事人有違法所得，除依法應當退賠的外，應當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定。”

如何理解“違法所得是指實施違法行為所取得的款項”之規定？經營活動中，是否只要當事人有違反行政管理秩序行為，就應當將其所得認定為違法所得？“所得的款項”，應否扣除成本或者說當事人實施違法行為過程中投入的款項？

曾任全國人大常委會法工委行政法室處長、現任全國人大常委會法工委立法規劃室副主任的黃海華，作為《行政處罰法》修訂參與者，于2023年發表《行政處罰的重新定義與分類配置》一文，闡述了《行政處罰法》修訂時增加“當事人違法所得應予沒收”的理由。即，基于公認的“不得因違法而獲益”之法律原則，從而新增規定“當事人違法所得應予沒收”；一些領域中違法行為屢禁不止、違法成本低、處罰威懾力不夠的主要原因，就是因為相關法律法規未規定沒收違法所得。

本文認為：其一，基于“不得因違法而獲益”之法律原則，違法所得應當是與當事人案涉違法行為直接相關，且是當事人基于此違法行為而直接獲益的款項。應歸屬于“違法所得”的獲益款項，與當事人違法行為之間的因果關系，應當是直接的、客觀的、常識認可的因果關系。不能將當事人在實施違法行為期間，獲得的全部款項，以及任何一種收益，都認定為與該違法行為之間存在直接的、客觀的、常識認可的因果關系。

實際上，并非所有的違法行為都會導致當事人在經濟上獲益；經營活動中，并非只要當事人有違反行政管理秩序行為，就應將其違法期間獲得的全部款項或者收入都認定為違法所得。例如，公司修改其章程未涉及公司登記事項，以及公司變動其董事、監事、經理，但未按規定向原公司登記機關備案的，公司在未辦備案期間從事經營活動所獲款項或者收入，與其未辦備案行為之間，并無直接的、客觀的、常識認可的因果關系。此情形下的公司收入，直接來源于該公司的經營行為而非“其未辦備案行為”，不能認定為公司未辦備案行為的違法所得。

其二，“因違法而獲益”，應當是指當事人因為實施違法行為而直接、客觀、常識認可的增加收益部分或者減少損失部分，一般應當扣除成本。實際上，當事人實施案涉違法經營時，其投入違法經營的成本，是當事人在案涉違法經營之外已有的自有或借貸財產，而非其實施案涉違法行為而獲益款項。當然，如果法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定，明確當事人違法經營額或者銷售額全部計入違法所得的，則從其規定。