根據(jù)從舊兼從輕原則選擇刑法的適用，選擇的對(duì)象是刑法規(guī)范而非刑法條文。在單純的刑法條文修訂或者司法解釋修訂的情況下，新舊刑法規(guī)范孰輕孰重往往較為容易判斷，但在刑法條文與司法解釋雙重修訂的情況下，特別是刑法條文與司法解釋的修訂對(duì)行為的評(píng)價(jià)呈輕重不同的兩個(gè)方向時(shí)，如何選擇法律適用就成為一個(gè)有較大爭(zhēng)議的問(wèn)題。比如刑法修正案（九）對(duì)行賄罪的刑法條文進(jìn)行了修訂，增設(shè)了罰金刑，并對(duì)行賄人減輕處罰或者免除處罰條件作了修訂，總體體現(xiàn)了對(duì)行賄犯罪從嚴(yán)懲處的精神。單從行賄罪的刑法條文修訂來(lái)看，新法是較重的，不利于被告人。但行賄罪的司法解釋也進(jìn)行了修訂，行賄罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)等又比之前大幅度提高，以前行賄20萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的，就屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，對(duì)應(yīng)“五年以上十年以下有期徒刑”的法定刑。而司法解釋修訂后，行賄不滿100萬(wàn)元的，對(duì)應(yīng)的是第一檔法定刑，即“五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”。如此，對(duì)于修訂之前行賄20萬(wàn)元以上不滿100萬(wàn)元的情況，適用新的司法解釋似乎又更有利于被告人。類似這種情況，如何比較新舊刑法規(guī)范的輕重從而選擇法律適用就存在不同觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法條文與司法解釋規(guī)定應(yīng)分別比較輕重后選擇適用。對(duì)于上述行賄罪條文及司法解釋均經(jīng)過(guò)修訂的情況，應(yīng)將修訂后的刑法條文與修訂前的刑法條文進(jìn)行比較，根據(jù)從舊兼從輕原則，選擇適用舊的行賄罪刑法條文。然后再將新的司法解釋與舊的司法解釋進(jìn)行輕重比較，新的司法解釋明顯更輕、更有利于被告人，根據(jù)從舊兼從輕原則，再選擇適用新的司法解釋，也即可以適用舊條文新解釋。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法條文與司法解釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合起來(lái)比較輕重。因?yàn)楦鶕?jù)刑法司法解釋對(duì)被解釋刑法條文的依附性，新解釋只能配套適用于修正后的刑法條文，而不能與原刑法條文配套適用。所以在新舊刑法與新舊司法解釋交替并行的情況下，所援引的“準(zhǔn)據(jù)法”只能是“舊法+舊解釋”或者“新法+新解釋”兩種模式，而不可能是“舊法+新解釋”或者“新法+舊解釋”。針對(duì)行賄罪的新解釋本身就是對(duì)入刑起點(diǎn)即罪狀的解釋，而罪狀所對(duì)應(yīng)的法定刑問(wèn)題又正好是修正后的刑法條文對(duì)行賄罪所修正的內(nèi)容，從法條規(guī)范內(nèi)容的邏輯上看，新解釋與修正后的刑法條文實(shí)質(zhì)上是罪狀與法定刑的關(guān)系，二者不可分割。因此，要將適用“新法+新解釋”可能判處的刑罰與適用“舊法+舊解釋”可能判處的刑罰進(jìn)行比較，根據(jù)可能判處的刑罰之輕重來(lái)選擇法律的適用。

不過(guò)，在筆者看來(lái)，上述兩種觀點(diǎn)都存在一定的問(wèn)題。

聲明：本站所有文章資源內(nèi)容，如無(wú)特殊說(shuō)明或標(biāo)注，均為采集網(wǎng)絡(luò)資源。如若本站內(nèi)容侵犯了原著者的合法權(quán)益，可聯(lián)系本站刪除。