文/劉京柱律師

廣東丹柱律師事務(wù)所專職律師、管委會主任

文/余垣福

廣東丹柱律師事務(wù)所律師助理

導(dǎo)言當(dāng)下，由于受新冠肺炎疫情的影響，加之司法實踐中對書面審理與不開庭審理概念認(rèn)知上存在的誤區(qū)，我國民事訴訟法上規(guī)定的上訴審可以“不開庭審理”有異化或趨同于部分西方國家民事訴法規(guī)定的“書面審理”的傾向。這種異化的不開庭審理方式，實踐中往往會導(dǎo)致“案結(jié)事不了”，引起部分?jǐn)≡V當(dāng)事人以審判程序違法為由提出再審申請、進行申訴信訪等。因此，正確認(rèn)識和厘清民事上訴審“不開庭審理”與“書面審理”的區(qū)別，對實現(xiàn)司法審判的程序正義，維護法律的正確實施和當(dāng)事人的合法權(quán)益在當(dāng)下顯得格外地緊要。

一、不開庭審理與書面審理存有本質(zhì)區(qū)別

不開庭審理，特指在民事上訴案件中，第二審人民法院的合議庭經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，不經(jīng)過開庭審理的法庭調(diào)查和法庭辯論而做出裁判的審理方式。不開庭審理須調(diào)查詢問當(dāng)事人，不同于書面審理。書面審理指的是上訴審法院在審理上訴案件時，不直接傳喚有關(guān)訴訟參與人到庭，對案情不直接進行調(diào)查，只審查一審上報的案卷材料便作出裁決的一種審理方法。

不開庭審理與書面審理的區(qū)別在于，不開庭審理需要與當(dāng)事人會見，了解情況，當(dāng)事人會見時仍然可以進行言詞表達(dá)，而書面審理僅僅是對于案卷材料進行審查，不調(diào)查當(dāng)事人，這意味著不與當(dāng)事人會見，當(dāng)事人自然也就不能發(fā)表意見。書面審理在大陸法系國家的立法當(dāng)中有所體現(xiàn)，例如，在日本民事訴訟上告審程序中，法院首先采用書面審理的方式審查，依據(jù)提交的上告狀及其書面材料，被判定為不適法或者上告理由不成立時，上告法院不進行口頭辯論，可直接作出裁判。?

二、不開庭審理的適用情形及其在司法實踐中的異化

我國《民事訴訟法》第169條第1款規(guī)定，“第二審人民法院對上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷、調(diào)查和詢問當(dāng)事人，對沒有提出新的事實、證據(jù)或者理由，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的，可以不開庭審理。”最高人民法院《民訴法司法解釋》第333條規(guī)定，“第二審人民法院對下列上訴案件，依照民事訴訟法第一百六十九條規(guī)定可以不開庭審理：(一)不服不予受理、管轄權(quán)異議和駁回起訴裁定的；(二)當(dāng)事人提出的上訴請求明顯不能成立的；(三)原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，但適用法律錯誤的；(四)原判決嚴(yán)重違反法定程序，需要發(fā)回重審的。”我國民事訴訟二審程序應(yīng)當(dāng)以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外。二審法院采取不開庭審理方式時應(yīng)當(dāng)調(diào)查和詢問當(dāng)事人，聽取當(dāng)時人的陳述。我國民事訴訟中并無書面審理的規(guī)定，對于刑事案件，二審可以書面審理，也可以開庭審理。但是對于以下三類案件必須開庭審理：1.經(jīng)閱卷和調(diào)查認(rèn)定事實不清楚的上訴案件；2.人民檢察院抗訴的案件；3.被判處死刑立即執(zhí)行的案件。

在司法實踐中，在不開庭審理規(guī)定的適用上缺乏統(tǒng)一的尺度，呈現(xiàn)出一定的混亂局面，個別甚至走向了極端。一方面，多數(shù)法院在上訴程序中擴大適用不開庭審理，甚至將不開庭審理作為原則，開庭審理作為例外。而且，所謂的不開庭審理有的又異化為書面審理，二審法官不通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人到庭，僅根據(jù)上訴狀、原審案卷材料和其他書面材料進行審理，并作出裁判。另一方面，某些地區(qū)的法院片面追求降低上訴不開庭審理比例，甚至實現(xiàn)百分之百全部開庭審理，例如，甘肅省慶陽市中級人民法院積極打造“陽光庭審”工程，全面推行二審案件開庭審理（參見《慶陽民事行政二審案件開庭率達(dá)100%》，載《人民法院報》2023年09月09日，文字鏈接
http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2023-09/09/content_50646.htm）。

三、異化后的不開庭審理給律師帶來的不利影響及應(yīng)對措施

我國司法實務(wù)中民事上訴審不開庭審理的異化在一定程度上導(dǎo)致當(dāng)事人的訴訟參與度不足，當(dāng)事人在這種審理方式下，其主體性意識感無法得到有效滿足。這也給律師代理民事上訴審案件增加了難度，律師如何有效增進與委托人及上訴審法官的溝通交流，無疑都是一個富有挑戰(zhàn)性的問題。

面對部分上訴審法院異化的“不開庭審理”傾向，作為執(zhí)業(yè)律師，我們建議可以采取以下方式：

1.主動積極提交新的事實、證據(jù)和理由（若有）。

2.上訴狀不僅僅要做到事實清晰、法律依據(jù)明確，還應(yīng)該預(yù)測對方當(dāng)事人可能提出的主張，以便給予充分回應(yīng)，這樣的書面意見有助于法官了解案件全貌，理解并采信本方觀點。

3.應(yīng)積極主動電話聯(lián)系法官以確定法官是否有對案件進行“書面審理”可能，并及時提出不同意該審理方式的書面意見，并附具理由。

4. 如果相關(guān)二審法官沒有調(diào)查、詢問當(dāng)事人即徑行作出裁判，而律師認(rèn)為該裁判結(jié)論確有錯誤的，可以及時為當(dāng)事人答疑解惑，并征求當(dāng)事人是否委托代理申請再審的意見。?

結(jié)語

民事訴訟上訴審應(yīng)當(dāng)以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外，且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把控不開庭審理的適用條件。同時，民事上訴審中的不開庭審理應(yīng)當(dāng)區(qū)別于西方國家民事訴訟法中的書面審理，堅守調(diào)查、詢問當(dāng)事人這一關(guān)鍵之點，維護法律的正確實施，維護當(dāng)事人正當(dāng)?shù)某绦驒?quán)利，讓人民群眾特別是案件當(dāng)事人在案件中感受到公平正義，努力避免“案結(jié)事了”異化為“案結(jié)了事”。

作者介紹

作者：劉京柱律師

廣東丹柱律師事務(wù)所專職律師、管委會主任

山東大學(xué)法律碩士、華東政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士，廣東丹柱律師事務(wù)所黨支部書記。前國家一級法官，玉林仲裁委兼職仲裁員，深圳市人民調(diào)解工作先進個人，深圳市總工會專家講師團講師。深耕法院工作20余年間，榮獲個人三等功二次，曾擔(dān)任民事審判指導(dǎo)小組組長，主審和參審各類案件5000余件，具有深厚的法學(xué)理論功底和豐富的司法實踐經(jīng)驗。在房地產(chǎn)法律服務(wù)、公司法律事務(wù)和傳統(tǒng)民商事糾紛領(lǐng)域頗有專長，在國家級和省級報刊雜志上發(fā)表論文十余篇，在多個黨政機關(guān)和企事業(yè)單位講課，受到普遍的歡迎。

作者：余垣福

廣東丹柱律師事務(wù)所劉京柱律師團隊律師助理

中共黨員，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)民商法碩士研究生，取得法律職業(yè)資格證A證。研究領(lǐng)域為民法、公司法，曾獲校特等獎學(xué)金、一等獎學(xué)金、研究生新生入學(xué)獎學(xué)金 、上海法智特律師事務(wù)所獎學(xué)金等獎項。法學(xué)知識基礎(chǔ)扎實，對合同法、侵權(quán)責(zé)任等民事法律熟練，具有優(yōu)秀的文字功底。