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#承包人工程索賠的一般工作內容及程序有哪些?#
工程索賠工作是指從干擾事件產生到最終處理全過程所包括的工作內容和工作步驟。由于索賠工作實質上是承包商和發包人在分擔工程風險方面的重新分配過程,涉及到雙方的經濟利益,是一項繁瑣、細致、耗費精力和時間的過程。因此,合同雙方必須嚴格按照合同規定的索賠程序組織進行,才能獲得成功的索賠。
承包人的索賠程序通??煞譃橐韵聨讉€步驟:
一、發出索賠意向通知
干擾事件發生后,承包商應在合同規定的時間內,及時向發包人或工程師書面提出索賠意向通知,即向發包人或工程師就某一個或若干個干擾事件表達索賠愿望、要求或聲明保留索賠的權利。索賠意向的提出是索賠工作程序中的第一步,其關鍵是抓住索賠機會,及時提出索賠意向。
《建設工程施工合同條件(示范文本)》規定:承包商應在干擾事件發生后的28 天內,將其索賠意向通知工程師。反之如果承包商沒有在合同規定的期限內提出索賠意向或通知,承包商則會喪失在索賠中的主動和有利地位,發包人或工程師也有權拒絕承包商的索賠要求,這是索賠成立的有效和必備條件之一。因此在實際工作中,承包商應避免合理的索賠要求由于未能遵守索賠時限的規定而導致無效。
施工合同要求承包商在規定期限內首先提出索賠意向,是基于以下考慮:
1、干擾事件發生的時間、地點或工程部位;
2、干擾事件發生的雙方當事人或其他有關人員;
3、干擾事件發生的原因及性質,應特別說明并非承包人的責任;
4、承包人對干擾事件發生后的態度,特別應說明承包人為控制事件的發展、減少損失所采取的行動;
5、干擾事件的發生將會使承包人產生額外經濟支出或其他不利影響;
6、提出索賠意向,注明合同條款依據。
在實際的工程承包合同中,對索賠意向提出的時間限制不盡相同,只要雙方經過協商達成一致并寫入合同條款即可。
一般索賠意向通知僅僅是表明意向,應寫的簡明扼要,涉及索賠內容但不涉及索賠數額。通常包括以下幾個方面的內容:
1、事件發生的時間和情況的簡單描述。
2、合同依據的條款和理由。
3、有關后續資料的提供,包括及時記錄和提供事件發展的動態。
4、對工程成本和工期產生的不利影響及嚴重程度,以期引起發包人或工程師的注意。
二、資料準備
發包人或工程師一般都會對承包商的索賠提出一些質疑,要求承包商作出解釋或出具有力的證明材料。因此,承包商在提交正式的索賠報告之前,必須盡力準備好與索賠有關的一切詳細資料,以便在索賠報告中使用,或在發包人和工程師要求時出示。根據工程項目的性質和內容不同,索賠時應準備的證據資料也是多種多樣,復雜萬變的。但從工程的索賠實踐來看,承包商應該準備和提交的索賠清單和證據資料主要如下:
1、施工日志。應指定有關人員現場記錄施工中發生的各種情況,包括天氣、出工人數、設備數量及使用情況、進度情況、質量情況、安全情況、工程師在現場的指示、進行了何種試驗、有無特殊干擾施工的情況、是否遇到不利的現場條件、多少人員參觀了現場等等。這種現場記錄和通知有利于及時發現和正確分析索賠,可能成為索賠的重要證明。
2、來往信件。對與工程師、發包人、業主指定分包商和供貨商、有關政府部門、銀行、保險公司的來往信函,必須認真保存,并注明發送和收到的詳細時間。
3、氣象資料。在分析進度安排和施工條件時,天氣是應考慮的重要因素之一,因此,要保持一份真實、完整、詳細的天氣情況記錄,包括氣溫、風力、濕度、降雨量、暴風雪、冰雹等。
4、備忘錄。承包商對工程師和發包人的口頭指示和電話應隨時用書面記錄,并請簽字給予書面確認。事件發生和持續過程中的重要情況都應有記錄。
5、會議紀要。承包商、發包人和工程師舉行會議時要做好詳細記錄,對其主要問題形成會議紀要,并由會議各方簽字確認。
6、工程照片和工程聲像資料。這些資料都是反映工程客觀情況的真實寫照,也是法律承認的有效證據,對重要工程部位應拍攝有關資料并妥善保存。
7、工程進度計劃。承包商編制的經工程師或發包人批準同意的所有工程總進度、年進度、季進度、月進度計劃都必須妥善保管,任何有關工期延誤的索賠中,進度計劃都是非常重要的證據。
8、工程核算資料。所有人工、材料、機械設備使用臺賬、工程成本分析資料、會計報表、財務報表、貨幣匯率、現金流量、物價指數、收付款票據、都應分類裝訂成冊,這些都是進行索賠費用計算的基礎。
9、工程報告。包括工程試驗報告、檢查報告、施工報告、進度報告、特別事件報告等。
10、工程圖紙。工程師和發包人簽發的各種圖紙,包括設計圖、施工圖、竣工圖及其相應的修改圖,承包商應注意對照檢查和妥善保存。對于設計變更索賠,原設計圖和修改圖的差異是索賠最有力的證據。
11、招投標階段有關現場考察和招標文件、招標澄清文件、答疑及補充、投標文件等資料、各種原始單據(工資單,材料設備采購單)、各種法規文件、證書證明等,都應分類歸檔保存,它們都有可能是某項索賠的有力證據。
由此可見,高水平的文檔管理信息系統,對索賠的資料準備和證據提供是極為重要的。
三、索賠報告的編寫
索賠報告是承包商在合同規定的時間內向工程師提交的要求發包人給予一定經濟補償和延長工期的正式書面報告。索賠報告的水平與質量如何,直接關系到索賠的成敗與否。大型工程項目的重大索賠報告,承包商都是非常慎重、認真而全面地論證和闡述,充分地提供證據資料,甚至專門聘請合同及索賠管理方面的專家,幫助編寫索賠報告,以盡力爭取索賠成功。承包商的索賠報告必須有力地證明:自己正當合理的索賠緣由,受損失的時間和金錢,以及有關事項與損失之間的因果關系。
編寫索賠報告應注意以下幾個問題:
1、索賠報告的基本要求。首先,必須說明索賠的合同依據,即基于何種理由有資格提出索賠要求,一種是根據合同某條款規定,承包商有資格因合同變更或追加額外工作而取得費用補償和(或)延長工期;一種是發包人或其代理人如何違反合同規定給承包商造成損失,承包商有權索取補償。第二,索賠報告中必須有詳細準確的損失金額及時間的計算。第三,要證明客觀事實與損失之間的因果關系,說明干擾事件前因后果的關聯性,要以合同為依據,說明發包人違約或合同變更與引起索賠的必然性聯系。如果不能有理有據說明因果關系,而僅在事件的嚴重性和損失的巨大上花費過多的筆墨,對索賠的成功都無濟于事。
2、索賠報告必須準確。編寫索賠報告是一項比較復雜的工作,須有一個專門的小組和各方的大力協助才能完成。索賠小組的人員應具有合同、法律、工程技術、施工組織計劃、成本核算、財務管理、寫作等各方面的知識,進行深入的調查研究,對較大的、復雜的索賠需要請有關專家咨詢,對索賠報告進行反復討論和修改,寫出的報告不僅有理有據,而且必須準確可靠。應特別強調以下幾點:
(1)責任分析應清楚、準確。在報告中所提出干擾事件的責任是對方引起的,應把全部或主要責任推給對方,不能有責任含混不清和自我批評式的語言。要做到這一點,就必須強調干擾事件的不可預見性,承包商對它不能有所準備,事發后盡管采取能夠采取的措施也無法制止;指出干擾事件使承包商工期拖延,費用增加的嚴重性和索賠值之間的直接因果關系。
(2)索賠值的計算依據要正確,計算結果要準確。計算依據用合同文件規定的和公認合理的計算方法,并加以適當的分析。數字計算上不要有差錯,一個小的計算錯誤可能影響到整個計算結果,容易給人對索賠的可信度產生不好的印象。
(3)用詞要婉轉和恰當。在索賠報告中要避免使用強硬的不友好的抗議式的語言。不能因措辭不當而傷害了和氣和雙方的感情。切勿斷章取義,牽強附會,夸大其詞。
3、索賠報告的內容。在實際承包工程中,索賠報告通常包括三個部分:
(1)承包商或他的授權人致發包人或工程師的信。信中簡要介紹索賠的事項、理由和要求,說明隨函所附的索賠報告正文及證明材料情況等。
(2)索賠報告正文。針對不同格式的索賠報告,其形式可能不同,但實質性的內容相似,一般主要包括:
A、題目。簡要地說明提出索賠的事項。
B、干擾事件陳述。敘述事件的起因,事件經過,事件過程中雙方的活動,事件的結果,重點敘述我方按合同所采取的行為,對方不符合合同的行為。
C、理由??偨Y上述事件,同時引用合同條文、合同變更、補充協議條文,證明對方行為違反合同或對方的要求超過合同規定從而造成了該項事件的發生,因此有責任對造成的損失作出賠償。
D、影響。簡要說明事件對承包商施工過程的影響,而這些影響與上述事件有直接的因果關系。重點圍繞由于上述事件原因造成的成本增加和工期延長。
E、結論。對上述事件的索賠問題作出最后總結,提出具體索賠要求,包括工期索賠和費用索賠。
F、附件。該報告中所列舉事實、理由、影響的證明文件和各種計算基礎、計算依據的證明文件。
索賠報告正文編寫至何種程度,需附多少證明材料,計算書詳細和準確到何種程度,這都依據工程師或發包人評審索賠報告的需要而定。對承包商來說,可以用過去的索賠經驗或直接詢問工程師或發包人的意圖,以便配合協調,有利于施工和索賠工作的開展。
四、遞交索賠報告
索賠意向通知提交后的28天內,或工程師可能同意的其他合理時間,承包人應遞交正式的索賠報告。
如果干擾事件的影響持續存在,28天內還不能算出索賠額和工期延展天數時,承包人應按工程師合理要求的時間間隔(一般為 28 天),定期陸續報出每一個時間段內的索賠證據資料和索賠要求。在該項干擾事件的影響結束后的 28 天內,報出最終詳細報告,提出索賠論證資料和累計索賠額。
承包人發出索賠意向通知后,可以在工程師指示的其他合理時間內再報送正式索賠報告,也就是說,工程師在干擾事件發生后有權不馬上處理該項索賠。如果事件發生時,現場施工非常緊張,工程師不希望立即處理索賠而分散各方對于施工管理的精力,可通知承包人將索賠的處理留待施工不太緊張時再去解決。但承包人的索賠意向通知必須在事件發生后的28天內提出,包括因對變更估價雙方不能取得一致意見,而先按工程師單方面決定的單價或價格執行時,承包人提出的保留索賠權利的意向通知。如果承包人未能按時間規定提出索賠意向和索賠報告,他就失去了就該項事件請求補償的索賠權力。此時他所受到損害的補償,將不超過工程師認為應主動給予的補償額。
五、索賠報告的審查
施工索賠的提出與審查過程,是當事雙方在承包合同基礎上,逐步分清各自在某些干擾事件中的權力和責任以使其數量化的過程。作為發包人或工程師,應明確審查的目的和作用,掌握審查的內容和方法,處理好索賠審查中的特殊問題,促進工程的順利進行。
當承包商將索賠報告呈交工程師后,工程師首先應予以審查和評價,然后與發包人和承包商一起協商處理。
在具體索賠審查操作中,應首先進行索賠資格條件的審查,然后進行具體數據的審查。
1、工程師審核承包人的索賠申請。接到承包人的索賠意向通知后,工程師應建立自己的索賠檔案,密切關注事件的影響,檢查承包人的同期記錄時,隨時就記錄內容提出他的不同意見或他希望應予以增加的記錄項目。
在接到正式索賠報告以后,認真研究承包人報送的索賠資料。首先在不確認責任歸屬的情況下,客觀分析事件發生的原因, 重溫合同的有關條款,研究承包人的索賠證據,并檢查他的同期記錄;其次通過對事件的分析,工程師再依據合同條款劃清責任界限,必要時還可以要求承包人進一步提供補充資料。尤其是對承包人與發包人或工程師都負有一定責任的事件影響,更應劃出各方應該承擔合同責任的比例。最后再審查承包人提出的索賠補償要求,剔除其中的不合理部分,擬定自己計算的合理索賠數額和工期順延天數。
2、判定索賠成立的原則。工程師判定承包人索賠成立的條件為:
(1)與合同相對照,事件已造成了承包人施工成本的額外支出,或總工期延誤。
(2)造成費用增加或工期延誤的原因,按合同約定不屬于承包人應承擔的責任,包括行為責任或風險責任。
(3)承包人按合同規定的程序提交了索賠意向通知和索賠報告。
上述三個條件沒有先后主次之分,應當同時具備。只有工程師認定索賠成立后,才處理應給予承包人的補償額。
3、對索賠報告的審查。
(1)事態調查。通過對合同實施的跟蹤、分析了解事件經過、前因后果,掌握事件詳細情況。
(2)損害事件原因分析。即分析干擾事件是由何種原因引起,責任應由誰來承擔。在實際工作中,損害事件的責任有時是多方面原因造成,故必須進行責任分解,劃分責任范圍。按責任大小,承擔損失。
(3)分析索賠理由。主要依據合同文件判明干擾事件是否屬于未履行合同規定義務或未正確履行合同義務導致,是否在合同規定的賠償范圍之內。只有符合合同規定的索賠要求才有合法性、才能成立。
(4)實際損失分析。即分析干擾事件的影響,主要表現為工期的延長和費用的增加。如果干擾事件不造成損失,則無索賠可言。損失調查的重點是分析、對比實際和計劃的施工進度,工程成本和費用方面的資料,在此基礎核算索賠值。
(5)證據資料分析。主要分析證據資料的有效性、合理性、正確性,這也是索賠要求有效的前提條件。如果在索賠報告中提不出證明其索賠理由、干擾事件的影響、索賠值的計算等方面的詳細資料,索賠要求是不能成立的。如果工程師認為承包人提出的證據不能足以說明其要求的合理性時,可以要求承包人進一步提交索賠的證據資料。
4、 工程師可根據自己掌握的資料和處理索賠的工作經驗就以下問題提出質疑:
(1)干擾事件不屬于發包人或工程師的責任,而是第三方的責任。
(2)事實和合同依據不足。
(3)承包商未能遵守意向通知的要求。
(4)合同中的開脫責任條款已經免除了發包人補償的責任。
(5)索賠是由不可抗力引起的,承包商沒有劃分和證明雙方責任的大小。
(6)承包商沒有采取適當措施避免或減少損失。
(7)承包商必須提供進一步的證據。
(8)損失計算夸大。
(9)承包商以前已明示或暗示放棄了此次索賠的要求等等。
在評審過程中,承包商應對工程師提出的各種質疑作出圓滿的答復。
六、索賠的處理與解決
從遞交索賠文件到索賠結束是索賠的處理與解決過程。經過工程師對索賠文件的評審,與承包商進行了較充分的討論后,工程師應提出對索賠處理決定的初步意見,并參加發包人和承包商之間的索賠談判,根據談判達成索賠最后處理的一致意見。
如果索賠在發包人和承包商之間未能通過談判得以解決,可將有爭議的問題進一步提交工程師決定,如果一方對工程師的決定不滿意,雙方可尋求其他友好解決方式,如中間人調解、爭議評審團評議等,友好解決無效,一方可將爭端提交仲裁或訴訟。
一般合同條件規定爭端的解決程序如下:
1、合同的一方就其爭端的問題書面通知工程師,并將一份副本提交對方。
2、工程師應在收到有關爭端的通知后在合同規定的時間內作出決定,并通知發包人和承包商。
3、發包人和承包商在收到工程師決定的通知后均未在合同規定的時間內發出要將該爭端提交仲裁的通知,則該決定視為最后決定,對發包人和承包商均有約束力。若一方不執行此決定,另一方可按對方違約提出仲裁通知,并開始仲裁。
4、如果發包人或承包商對工程師的決定不同意,或在要求工程師作決定的書面通知發出后,未在合同規定的時間內得到工程師決定的通知,任何一方可在其后按合同規定的時間內就是所爭端的問題向對方提出仲裁意向通知,將一份副本送交工程師,在仲裁開始前應設法友好協商解決雙方的爭端。
工程項目實施中會發生各種各樣、大大小小的索賠、爭議等問題,應該強調,合同各方應該爭取盡量在最早的時間、最低的層次,盡最大可能以友好協商的方式解決索賠問題,不要輕易提交仲裁。因為對工程爭議的仲裁往往是非常復雜的;要花費大量的人力、物力、財力和精力,對工程建設也會帶來不利,有時甚至是嚴重的影響。
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