摘要

在我國，在經歷了十余年的地方實踐探索和積累之后，新修訂的《行政處罰法》第34條首次將行政處罰裁量基準納入法治軌道，以中央立法形式對裁量基準的設定義務和公開義務作出明確規定，及時回應了理論與實務界的諸多爭議，具有重大的理論與實踐意義。在設定義務上，與已有地方立法不同，新修訂的《行政處罰法》基于行政處罰事務的復雜性考量，并未作強制性規定，而是采用了“可以”的立法表述。對此，需要借鑒比較法上的經驗，將其解釋為一種“法定的努力義務”，要求行政機關必須就不制定裁量基準作出理由說明。在公開義務上，新法基于控制和規范行政處罰權的需要，要求所有裁量基準都必須對外公開，這是對已有地方立法文本的吸收，符合當下政府信息公開的基本要求。但是，這種絕對化的處理，極有可能損及裁量基準的設定義務。對此，既需要從執法政策上做更為有力的推進，也需要予以強力的政治保障。

引言

2023年1月22日，新修訂的《行政處罰法》獲得通過。新法第34條規定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布?！边@是此次《行政處罰法》修訂的新增條款，是裁量基準在我國首次進入中央立法文本，是對黨的十八屆四中全會提出的關于“建立健全行政裁量權基準制度”這一重大戰略決策的具體落實，是我國裁量基準法治化進程中的標志性事件，具有重大的理論和實踐價值。本文擬對此作初步解讀與評析。

一、裁量基準在我國的法治化演進：從地方到中央

與國內大多數新型控權工具的催生邏輯類似，裁量基準的法治化發展在我國也是先有地方實踐然后才有制度布置的，實踐走在了制度前列。裁量基準在我國的出現，最早可以追溯到浙江金華的執法實踐中。2004年2月，浙江省金華市公安局率先在全國推出了《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》，并陸續出臺了對賭博、賣淫嫖娼、偷竊、無證駕駛、違反互聯網營業場所規定等常見違法行為的行政處罰裁量基準。由于該制度在規范行政裁量權、體現公平正義上具有較好功效，很快便獲得了基層執法部門的認可和青睞，并得以在全國迅速發展，“呈現出多種類、多領域和多層次的發展態勢”。當前，裁量基準非但已經遍布行政處罰領域，并且還在行政許可、行政強制、行政征收、行政規劃等非行政處罰領域中出現?？梢哉f，作為一項控制和規范行政裁量權的工具，裁量基準已經獲得了全方位認可和接納。

然而，僅從裁量基準文本上觀察，我們很難得出裁量基準已經獲得法治化的結論。一方面，從對目前實踐情況的觀察來看，在裁量基準制定過程中，各級地方政府對于基準文本的制定規格、制定技術、制定程序并未統一，各地做法不一，差異較大。無論是在科學性上，還是在民主性上，仍有較大提升空間，亟待作出更為整齊劃一的制度規范。另一方面，更為重要的是，基準文本僅僅只是一份技術指南，在功能與角色上，其主要目的是提供形式化和分則性的內容，以目錄或清單為外在載體，追求的是細致和精確而不作概括性表述，與法的體例完全不同。因此，在我國，即使基準文本已經遍地開花，涉及各個領域，但其本身并不可能自我完成法治化。一定意義上，這些裁量文本并不是法治化的工具，而是法治化的對象。

實際上，在我國裁量基準制度脈絡中，真正開始試圖對裁量基準進行法治化改造的是裁量基準總則，并不是基準文本。所謂裁量基準總則，是指那些為了整齊劃一地對裁量基準進行制度布置，或者說，為了從政治生態上自上而下地營造制定裁量基準的必要性，人們事先頒布的一些綱領性政策。實踐中，裁量基準總則既是制定基準文本最為主要的技術參照，也是基準文本政治統一性和規范合法性的最低保障。因此，在理論界，也有人將其稱之為裁量基準的“基準”。整體而言，在裁量基準法治化進程中，裁量基準總則是順延“從地方到中央”的基本路線加以展開的。

第一，地方層面。在地方政府中，以總則形式對裁量基準予以法治化布置，實際上早在2004年就已經展開。前述浙江省金華市2004年頒布實施的《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》，其實就是一份簡化版的裁量基準總則。這一類總則的總體特征是通過制定規范性文件形式發布。除金華市之外，還有如《湖北省關于在省級行政機關開展細化量化行政處罰裁量權工作的通知》（鄂政辦發〔2009〕68號）、《天津市人民政府關于開展規范行政處罰自由裁量權工作的意見》（津政發〔2008〕61號）、《貴州省人民政府法制辦公室關于開展規范行政執法自由裁量權工作的通知》（黔府法發〔2008〕11號）等等。

在裁量基準早期發展中，這些行政規范性文件功不可沒，它們至少保證了裁量基準的政治方向，為裁量基準在全國發展提供了政治動力。但是，就法治化問題而言，它們所能提供的制度供給卻十分有限，與彼時幾乎所有地方政府部門都必須制定裁量基準的景況和地位難以匹配。概括起來，這主要由兩方面的原因所致：其一，這些總則多是地方性的，并且在位階上多表現為行政規范性文件，法律效力難以保障，無法提供統一且權威的行為依據和制度指引；其二，在此類總則中，專門用以回應裁量基準法治化問題的并不多見，多是一些綜合性的規范性文件，所要處理的問題也并不限于裁量基準。這在很大程度上限制了這些總則的文本承載量，制定者只能就有限的裁量基準法治化問題加以規范。

不過，需要指出的是，在裁量基準的地方法治化進程中，還有另外一條可循的脈絡，就是通過出臺地方政府規章的形式對裁量基準的制定作出專門規定。這種做法幾乎與上述路徑是同時發生的，但卻對總則的民主身份予以了顯著提升。譬如，在2008年湖南省人民政府出臺的《湖南省行政程序規定》中，立法者專門對裁量基準的定義、制定機關、程序、效力及依據等內容作出明確規定。類似的規章還有《廣東省規范行政處罰自由裁量權規定》《重慶市規范行政處罰裁量權辦法》《遼寧省規范行政裁量權辦法》《青海省規范行政處罰裁量權辦法》等等。特別值得關注的是，為統一規范行政處罰裁量基準的制定和實施，還有地方已經專門出臺了統一的地方立法。譬如，2023年4月浙江省人民政府率先在全國出臺了專門的《浙江省行政處罰裁量基準辦法》。該政府規章對行政處罰裁量基準的概念內涵、制定機關、制定技術、制定程序及適用規則、效力等都作了較為詳細的規定。

相比前述行政規范性文件而言，這些地方政府規章在裁量基準的法治化工作上具有如下兩個明顯的優勢：其一，法律位階更高，更具權威性，為裁量基準的法治化提供了更為有力的法律保障；其二，多由省一級人民政府對外發布，更具統一性，為裁量基準的區域法治化提供了制度通道，也為后期《行政處罰法》修訂工作提供了實踐基礎。

第二，中央層面。據統計，截至2023年12月，已經有25個省、自治區和直轄市人民政府出臺了有關裁量基準的總則性規定。毋庸置疑，這些規定為裁量基準前期的法治化工作貢獻了智慧，為后期立法提供了可供借鑒的立法樣本，并在各地積累了豐富的實踐經驗，為裁量基準在中央層面的法治化工作奠定了良好基礎，尤其是在裁量基準的制定權限、制定程序、制定義務等事項上都已經有了較為深入的探索。但是，問題在于，在此次《行政處罰法》修訂之前，中央層面的裁量基準法治化工作，實際上一直沒有獲得實質性進展。2009年10月國務院法制部門曾試圖制定《關于規范行政裁量權的指導意見》，其中一項重要內容就是規范裁量基準的制定和適用。但是，這一立法努力最終并沒有獲得通過，與前述裁量基準的地方發展實踐嚴重不符，“個中原因耐人尋味”。

一個不爭的事實是，時間推至2023年前后，裁量基準在理論與實務上曾一度被人冷落，并不再像先前那樣備受關注，也不再是地方政府執法改革的座上賓。在這期間，盡管理論界仍有呼吁中央立法的聲音，但整體而言，這一控權工具的法治化推進工作，實際上已經開始在走下坡路；如果沒有十分重要的因素干預，應該僅僅只會停留在上述地方立法層面。然而，2023年10月28日，在《行政處罰法》增設裁量基準條款之前，黨中央卻對裁量基準的法治化提出了明確要求。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度?！边@為我國裁量基準的法治化工作夯實了政治基礎，保證了裁量基準盡管一度被擱置，但仍然能夠在2023年至2023年《行政處罰法》修訂過程中，成為一項核心議題被反復討論，并最終成功被寫入《行政處罰法》之中。

可見，隨著2023年1月22日新修訂的《行政處罰法》獲得通過，我國裁量基準從地方到中央的法治化進程獲得了重大的階段性成果。盡管從整體上來看，《行政處罰法》只給裁量基準提供了一個十分簡短的條文，但是，這無疑是對過去十多年來地方立法實踐和實驗的認可與升華，也為裁量基準在行政處罰領域的統一和規范提供了明確的法律依據。

二、裁量基準的設定義務：從“應當”到“可以”

在裁量基準的法治化工作中，需要解決的問題很多，包括法律效力、制定程序、公眾參與、逸脫適用等等。對此，新修訂的《行政處罰法》并未全部涉及，而是重點對裁量基準的設定義務進行了規范，明確規定“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準”。

從文義上來看，這一規定包括如下兩層含義：第一，制定裁量基準是行政機關依法享有的一項權限，可以自行決定是否制定裁量基準；第二，制定裁量基準并不是行政機關必須履行的義務，行政機關可以制定裁量基準，也可以不制定裁量基準。實踐中，如何理解這一規定，主要在于其中的“可以”二字。

在既往理論研究中，對于裁量基準的設定義務，早在裁量基準剛剛開始施行時便已有深入討論。眾所周知，“所有的自由裁量權都可能被濫用”。在行政權治理上，如何有效控制行政裁量權的濫用，一直是個實踐難題；為此，理論與實務上提出了多個控權工具。但是，幾乎沒有任何一項工具會像裁量基準一樣，能夠迅速對執法實踐中長期存在的“執法隨意、裁量不公”頑疾起到立竿見影的效果。因此，對于裁量基準的設定義務，人們一開始產生的認識是所有行政機關都必須設定裁量基準，采用的詞匯是“應當”，而非《行政處罰法》第34條中的“可以”。盡管全世界成文法中規定裁量基準設定義務的并不多見，但這幾乎是被作為一項理所當然的認識加以接受的，也幾乎沒有人提出過質疑。正如有研究者所言：“雖然并不是所有國家的法律都明文規定行政機關有制定裁量基準的義務，但從行政所要達到的目的來看，制定合法合理的裁量基準應是行政機關依法行政的一項應有義務?！?/p>

概括來說，主張行政機關“應當”制定裁量基準的理由有三：其一，控制行政裁量權的需要。這一理由是從裁量基準的功效層面展開的，認為裁量基準既然能夠在行政裁量的治理上發揮重要功能，那么就應該將其作為一項義務施加給所有行政機關，要求所有行政機關都必須制定基準文本。其二，立法未竟義務。在我國，由于地大物博、幅員遼闊，各地經濟水平與文化生活存在較大差異。因此，立法上不可避免地會采用更為概括的表述，難免會在一些問題上留白，賦予行政機關一定的解釋空間。從形式上來看，裁量基準就是一種行政立法，是對上位法的細化和明確，是對上位法明確性的補充，是在完成上位法的未竟義務。這是一種實踐創造，更是一種實踐需要。其三，平等原則的要求。憲法上的平等原則要求，同樣情況同等對待，不同情況差別對待，這幾乎是所有部門法都必須遵循的基本原則。但是，在行政裁量范圍內，其往往無法得到遵循，同案不同罰的情況大量存在。裁量基準可以以規則主義的形態，事先將情節予以細化，將效果予以格化，并以清單形式實現“情節細化”與“效果格化”之間的一一對應。這可以最大程度“將裁量規范具體化，以期減少對不同行政相對人的差別對待，達致良好行政”。

正是基于上述理由，我們觀察到，在早期裁量基準地方法治化進程中，幾乎所有地方立法采用的表述都是“應當”，并不是《行政處罰法》第34條中的“可以”。譬如，《湖南省行政程序規定》第91條規定：“法律、法規和規章規定行政機關有裁量權的，應當制定裁量權基準，對裁量權予以細化、量化。”《重慶市規范行政處罰裁量權辦法》第6條規定：“市級行政處罰實施機關應當根據法律、法規、規章和本辦法的規定，綜合考慮裁量因素，合理劃分裁量階次，制定本系統行政處罰裁量基準，報市人民政府審查備案并向社會公布后實施。”《廣東省規范行政處罰自由裁量權規定》第10條規定：“行政處罰實施機關應當依照《廣東省行政執法責任制條例》第17條的規定，制定本單位的行政處罰自由裁量權適用規則，并向社會公開?！?/p>

因此，在某種程度上，我們可以說，新修訂的《行政處罰法》最終選擇的是一種全新立場，至少從文本上來看，是一種與既有地方立法實踐完全不同的做法。根據新法，是否制定裁量基準，并非行政機關的應盡義務，行政機關可以自我決定。在這一從地方到中央的認識變遷中，有著非常明顯的從“應當”到“可以”的認識過渡。

值得深思的是，新修訂的《行政處罰法》的選擇是否正確？或者更為直接地說，是否過于保守？對此，如果僅將參照物定位于既有的地方立法文本，可能會得出肯定性答案。但是，如果我們將觀察的視野放大，對中外立法文本加以比照，可能又會得出相反的結論。

這其中，最為典型的例證就是《日本行政程序法》的規定。在日本，裁量基準的法治化工作早在1993年《日本行政程序法》首次立法時就已經完成了。《日本行政程序法》將裁量基準分為審查基準和處分基準兩種類型。對于審查基準，該法第5條規定：“行政廳應當設定審查基準”；對于處分基準，該法第12條規定：“行政廳必須努力設定處分基準?！痹谶@兩類基準之中，與行政處罰裁量基準相對應的是處分基準。可見，在日本，立法上也沒有強制要求行政機關必須制定行政處罰裁量基準，是否制定裁量基準，只是行政機關的一項“努力義務”。并且，即使就審查基準而言，雖然立法上采用的表述是“應當制定”，但有學者考證，這一立法表述也是從“必須制定”過渡而來的。在此前的“第一次部會案和第三次行革審案中，表示義務的用語是‘必須制定’”，立法者最終采用了義務較弱的立法表述。這充分表明，在日本，有關裁量基準的設定義務，立法時其實并沒有將其作絕對化處理，這可為新修訂的《行政處罰法》第34條中的“可以”表述，提供了一種非常有力的解釋。

實際上，在理論研究中，我國也有學者對早期的“應當”立場持不同態度，曾試圖將裁量基準的設定義務解釋為如下兩種相對緩和的認識：第一，裁量基準的設定義務具有相對性。該觀點認為，對裁量基準的設定義務不能理解地過于絕對，應從絕對向相對立場過渡。“行政機關對裁量基準的設定并不必須，也并不具有組織法上的義務強加，而僅僅只是行政主體的自我反思?！币虼?，在行政執法實踐中，既不能要求所有行政主體都接受裁量基準的設定義務，同時也不能要求所有行政事務領域都要推行裁量基準制度。第二，裁量基準的設定義務是一種法定的努力義務。這一認識來源于《日本行政程序法》第12條中的“行政廳必須努力設定處分基準”表述，認為裁量基準的設定義務“很難明確為一種法定的強制性義務”，只能理解為一種努力義務。但是，需要注意的是，即使是將裁量基準的設定義務放在“努力義務”的字面上加以理解，也不能將這一義務解釋為是行政機關的自覺行為，完全由行政機關自我放任。嚴格而言，這一努力義務仍然是法定的，是“一種法定的努力義務”。

筆者贊同將裁量基準的制定義務作為一種“法定的努力義務”來看待，并據此認為新修訂的《行政處罰法》第34條中的“可以”表述，從總體上來說是妥當的。理由如下：第一，裁量基準是行政裁量的外部表現形式。從根本上來說，裁量基準只是對行政裁量權的固化，其背后的權力內容是行政裁量權，并且是行政機關合法享有的國家權力。對于這一權力，行政機關本身就有選擇自由。從組織法上來說，其可以作繭自縛，選擇將這一權力以諸如裁量基準之類的規則形態事先予以固定，也可以將其僅僅控制在行政機關內部按下不表，只遵守諸如比例原則之類的原則性規范。一般而言，裁量基準在制度發展上基本不會超出上位法所賦予的權力空間，更不會侵犯《立法法》第8條的禁止事項。因此，裁量基準的制定既不要求有明確的法律依據和特別的法律授權，也無法從組織法上予以強加。

第二，行政事務的復雜性。裁量基準是主觀構造的產物，其面臨的對象是豐富多彩的社會現象，二者之間永遠存在不可調和的張力。在技術上，裁量基準所要依托的主觀語言是有限的，可能永遠跟不上客觀世界的發展速度。因此，從可能性上來看，行政機關能否通過裁量基準形式在所有領域都實現微觀“再立法”，實際上也是存有疑問的。在理論界，有研究者曾指出，《日本行政程序法》之所以要對審查基準和處分基準分類規定，實際上也正是基于這一考慮。“對于依申請的處分（例如飲食店的營業許可），因為已經有頗為定型化的期待，等待私人的申請即可；而對于不利處分的情形（例如飲食店發生食物中毒而命令停止營業），必須臨機應變，因為有的領域案件的特色鮮明?！痹谛姓幜P領域，行政機關必須個別地評價各類不同的事實構成，這些事實并非事先預設的，而是由不同特定的相對人和不同的社會環境綜合而成的，許多場合難以設定出具體的基準，“許多情況下需要對個案逐一進行具體的檢討，因此難以設定一般性的基準；如果通過公布處分基準的方式將不受制裁的違法行為明確化，則很可能會助長違法行為的發生”。

當然，如果進一步推敲，新法第34條本身也存在不足，并未達到“法定”的努力義務的要求。實際上，所謂法定的努力義務，應當包含兩層含義：其一，這一義務并非強制性義務，行政機關并非必須要制定裁量基準；其二，這一義務并非任意性義務，行政機關不能任意處理。對于這兩層含義，新法只是做到了前者，并不完全符合后者的要求。如果將裁量基準的設定義務理解成“法定的努力義務”，行政機關就必須要證明其已經付出了相應“努力”，只是因為制定技術、制定條件等等因素的限制，最終才無法完成裁量基準文本的制定。

可見，在“法定的努力義務”下，行政機關并不是完全自由的，其必須展現出應盡的努力態度，并且這一態度的舉證責任應由行政機關自己承擔。這意味著，大部分的行政機關仍然負有制定裁量基準的義務。很顯然，從字面含義上來看，新法第34條中的“可以”二字，無法提煉出這一含義，我們需要在后期的法律解釋中對“可以”予以放大，否則新法34條極有可能會成為一個雞肋條款。其實對此作出進一步的法律解釋，也是不難做到的。因為，就行政機關的職權而言，其不僅表現為一種法律上的權利，而且包含法律上的職責，是“權利義務、職權職責的統一體”。因此，即便將“可以”理解為行政機關的一種“權利”或“職權”，也應當包含一種法定的職責或義務，非有合理的法定理由不得加以自由處分或隨意放棄，否則就要承擔相應的法律后果。

此外，究竟誰“可以”或有權制定裁量基準？這也是需要進一步明確的重要問題。在本質上，制定裁量基準只是一種行政執法權，并非是行政立法權；因此，各級行政機關都可以決定是否需要制定裁量基準。但是，在上下級機關之間制定權限的劃分上，下級機關必須在上級機關所設定的基礎上，才能作出進一步的細化。譬如，《浙江省行政處罰裁量基準辦法》第5條第1款規定：“省級行政主管部門應當對法律、法規和規章規定的由本系統執行的行政處罰進行梳理，并對可以細化和量化的裁量事項制定行政處罰裁量基準?！痹摋l第2款規定：“下級行政處罰實施機關應當參照執行上級行政處罰裁量基準，也可以結合本地區實際進行細化和量化?！睋?，對于省級行政機關而言，其是否有權制定裁量基準，用的是“應當”一詞，而對于下級行政機關而言則用的是“可以”一詞，由此對裁量基準的制定權限劃分作出了較為科學的處理和表述。筆者認為，這樣的處理完全可以作為解釋《行政處罰法》第34條的樣本，而不必糾纏于其中“可以”二字之狹隘的文義解釋。也就是說，對于省級行政機關而言，制定裁量基準是其“法定義務”，而對于下級行政機關來講，則是其“努力義務”。

三、裁量基準的公開義務：從“可以”到“應當”

裁量基準是否需要公開？對此，新修訂的《行政處罰法》第34條進一步規定：“行政處罰裁量基準應當向社會公布。”根據這一規定，公開裁量基準是行政機關不可豁免的義務。這是新法安排的另外一項重要制度，同樣也是一個看起來毫無爭議但實際上卻有待深思的問題。至少從此次《行政處罰法》的修法脈絡上來看，立法者是經歷了十分明顯的從“可以”到“應當”的認識轉變。

2023年10月，在最早的《行政處罰法》修訂草案（室內稿）第30條中，立法者只是規定了“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行政處罰裁量權的行使”，并未對裁量基準的公開義務做強制性要求。隨后在2023年7月全國人大對外公開的《行政處罰法》修訂草案一審稿第31條中，也是僅僅作出同樣的規定，仍然沒有提及裁量基準的公開問題。因此，實際上二審稿公布之前，裁量基準的公開義務并沒有被上升到“應當”層面，只能被理解為“可以”。首次將公開設定為強制性義務的是《行政處罰法》修訂草案二審稿。二審稿第32條規定：“行政機關可以依法制定行政處罰裁量基準，規范行使行政處罰裁量權。行政處罰裁量基準應當向社會公布?！边@一規定最終被三審稿（建議表決稿）第34條保留了下來，并獲得了通過。至此，公開行政處罰裁量基準已經成為一項法定制度，需要所有行政機關加以遵守。

值得深思的是，為什么在室內稿、一審稿和二審稿中，立法者的態度發生了明顯變化？新法將“公開”設定為強制性義務，真的合理嗎？

對此，首先需要指出的是，在既往理論研究中，關于裁量基準的公開性，實際上一直都存有爭議。肯定者認為，裁量基準作為一項控權工具，如果要全面發揮其制度功效，就應該全部對外公開。概括來說，持這一認識的理由主要有如下兩點：第一，只有公開才能保證裁量基準的民主性。這一方面體現在裁量基準的制定過程中，公開可以保證基準文本能夠最大程度吸收社會公眾的利益表達，提高裁量基準的民主性和可接受性；另一方面，對于已經制定的裁量基準，事后公開也可以為基準文本的后期修訂和完善，提供社會經驗和大眾智慧，從而提高裁量基準的科學性和經驗性。第二，只有公開才能保證裁量基準的法律效力。一方面，公開是保障裁量基準能夠約束行政機關的程序保障。多數研究者指出，公開是專斷的天敵，“唯有公開，方能接受公眾的監督。行政機關也會在公眾的監督之下自覺遵行既定的裁量基準作出行政裁量決定”?！耙坏┬姓賳T形成遵循先例的制度，先例就必須公開接受檢閱；一旦裁量讓位于規則，利害關系人就應當可以獲知這些規則，先例和規則會對裁量進行有益的建構。但如果不公開就做不到，因為行政官員可以忽略先例或違反規則，進行歧視與偏袒而不被察覺。”因此，要想裁量基準能夠得到遵守，就必須公開裁量基準；公開是保證裁量基準法律效力的關鍵，“是裁量基準能否有效控制行政裁量的前提”。另一方面，也有研究者指出，公開也是裁量基準可以合法正當約束行政相對人的根本前提，沒有發布的行政裁量基準就不能對公眾產生約束力。因此，“信息公開是保證裁量基準正當性、確保裁量基準具有約束力的關鍵所在”。

由于上述肯定立場是我國目前的主流認識，因此在中央和地方立法中，一般也會強制要求裁量基準必須對外公開?！肮_基準文本已經成為行政機關的一項普遍義務。”譬如，早在2008年5月12日發布的《國務院關于加強市縣政府依法行政的決定》中，就提出了“將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執行”的要求。又如，早在2008年頒布實施的《湖南省行政程序規定》第91條第2款中就規定：“裁量權基準應當向社會公開?！薄稄V州市規范行政執法自由裁量權規定》第9條也作了類似規定：“市行政執法主體應當以行政規范性文件的形式對行政執法自由裁量權的標準、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細化、量化，報送市人民政府法制機構審查后公布實施?！钡?，無論是在理論研究中，還是在現有實踐中，都有人持相反立場，認為裁量基準并不必然需要對外公開，而“或許建構一種‘相對公開’的理念，更加能夠與裁量基準控權原理相融合”。與肯定論者相同，反對論者也有自己的各類理由；并且，這些理由看起來更為實際，更加貼近裁量基準在執法實踐中的真實狀況。概括來說，理由主要有如下幾個方面：

第一，公開裁量基準會限制行政裁量。一個不爭的事實是，無論裁量基準的控權功能如何完美，人們都不會否認行政機關仍然需要一定的行政裁量空間。與其他國家權力機關存有差別的是，行政機關所要處理的事務十分瑣碎和繁雜，不可避免地需要靈活處理的空間和權限。因此，裁量基準與行政裁量之間是具有一定張力的。與行政裁量追求靈活多變的目標不同，裁量基準追求的目標是明確和固定的，是以規則形式細化行政裁量。實踐中，這可能會帶來兩個問題：一方面，企圖以裁量基準固化所有裁量情形，根本無法做到，“總是跟不上社會發展的腳步”，裁量基準的制度目標總是會被無限放大但卻會落空。戴維斯（K. C. Davis）曾十分坦誠地說道：“就復雜的事項而言，規則從來不可能預先提供全部的答案?！绷硪环矫妫绻趫谭ń涷炇重S富的領域，裁量基準細化真的能夠達到足夠程度，的確可以解決所界定的裁量濫用問題，實際上也不是整個行政法治系統想要達到的效果，因為這有可能“導致裁量的僵化，并因此在最終意義上違背自由裁量存在的意義和目的”。從理論上來說，不公開裁量基準，這兩個問題可以在行政機關內部最大程度地予以緩解。一旦將裁量基準公開，則會被無限放大。

第二，裁量基準行政自制的控權邏輯。從根本上來說，裁量基準的控權邏輯是行政自制。與傳統的外部控權手段不同，在行政自制理念下，裁量基準的制定、公開、執行等問題，都只能依靠行政機關的道德感悟，需要行政機關作繭自縛，無法依靠諸如組織法、司法審查等外部手段予以強加，這是裁量基準最為根本的特征。在裁量基準的公開性問題上，仍然應當尊重這一特征。應當看到，公開與否只是行政機關的自我決定，如果從外部法上強制要求行政機關必須公開裁量基準，必然會與裁量基準的控權邏輯發生沖突。

同樣地，以上這種認識和立場，其實也可以從實踐層面找到相對應的規則文本。如在國內，最早頒布實施的《金華市規范行政處罰自由裁量權工作實施意見》就只是要求各行政執法機關將裁量基準“在辦公場所”進行“公示”，并沒有要求對外公開。又如，在美國，盡管《聯邦行政程序法》第552條規定必須在聯邦登記簿上公布“機關制定和采取的基本政策的說明和機關采取的普遍使用的解釋說明。然而，令人惋惜的是，事實上法院是很少強迫行政機關執行上述條款的”。美國學者羅素·韋弗（Russell L.Weaver）教授曾對此感嘆：“強制行政機關公開他們的解釋具有多大的可能性呢？十分坦率地說，可能性不大?！痹诿绹?，《聯邦行政程序法》對諸如裁量基準之類的“非立法性規則”的基本態度是“可以免除通告、公布等環節”。在美國礦業聯合會訴礦業安全和健康管理局案中，法院確立了區分“立法性規則”和“非立法性規則”的四項標準，其中是否在《聯邦法規匯編》中公布，也是其中的一項重要標準。

《日本行政程序法》對審查基準和處分基準的公開問題，同樣作了區分規定。對于審查基準，《日本行政程序法》第5條第3款規定：“如果沒有行政上的特別障礙，行政廳必須根據法令在受理申請的機關事務所備置審查基準，并以其他適當的方法公開審查基準”；對于處分基準，《日本行政程序法》第12條第1款規定：行政廳必須努力設定處分基準并予以公布?！笨梢?，在立法用語上，審查基準采用的是“必須公開”，而處分基準則是“努力公布”。查閱相關資料，可以得知這兩組用語的重要區分在于：第一，審查基準“必須公開”，這是一項強制性義務。

但是，立法上采用的表述是“公開”，而不是“公布”?！肮嫉姆绞健⑤d體等通常更為正式，而公開則不拘一格；在現今的互聯網時代，在行政機關的官方網站上公開不失為一種便捷的方式?！币虼?，就審查基準而言，“‘公開’并不要求行政廳承擔如‘公布’那樣廣而告之的義務”。國內有學者甚至于將其解釋為：“‘公開’不要求行政廳在《官報》或者《公報》等政府刊物上廣而告之，只是說，要保證國民在申請之時能夠知曉審查基準?！钡诙幏只鶞省芭肌薄ｋm然在公開性上，“公布”更為廣泛，但是，對于處分基準的公布，行政機關只負有法定的“努力”義務。對此，國內有研究者考證，之所以會在處分基準的公布上另有設計，是因為就不利益處分而言，在對處分的內容或者程度作出決定時，必須個別地評價構成處分原因的事實的反社會性質以及相對人的情況等事項。因此，“即使已經制定了基準，但有時也會出現不適合予以公布的情況”?？梢?，無論是審查基準還是處分基準，《日本行政程序法》的態度都不是絕對性公開，而是在義務強度和公開方式上分別作了相對緩和的處理。

當然，隨著新修訂的《行政處罰法》第34條的創設，在我國爭議行政處罰裁量基準是否應當公開，已經沒有多大的實際意義。真正需要我們思考的是，該條款在后期實施過程中將會遇到何種問題？對此，需要結合前述裁量基準的設定義務予以綜合考量。筆者認為，裁量基準的設定義務和公開義務是互為一體的，這也是《日本行政程序法》的精髓之處。當立法者將裁量基準的設定義務規定為強制性義務時，公布義務既可以是強制義務，也可以是努力義務。但是，反過來，當設定義務是努力義務時，公布義務就只能被規定為努力義務。否則，強制性的公開義務，會直接導致行政機關干脆就不制定裁量基準，將“努力設定基準”作最為懶惰的理解，而這從合法性上來說，恰恰又是沒有問題的。

目前來看，《行政處罰法》第34條極有可能會遇到這一問題，該條后半段的強制性公開義務，可能會導致前半段的努力設定義務完全落空。對此，從法律解釋上似乎無法獲得解決，而只能從后期行政機關的政策或政治層面上加以彌補。

四、結語：裁量基準法治化的未來發展

綜上所述，在經歷了十余年的地方實踐積累之后，新修訂的《行政處罰法》首次涉及了裁量基準的法治化工作，以中央立法形式對裁量基準的設定和公開問題予以明確，及時回應了理論與實務界的多項爭議；對進一步規范和控制行政處罰權而言，這無疑是具有積極意義的，也給行政處罰理論研究提出了新的命題。

但是，裁量基準的法治化任務并不能隨著新修訂的《行政處罰法》的頒布實施而終止，其未來發展工作仍然任重道遠。一方面，新法第34條設計的兩項制度，在裁量基準的法治化限度上所作的平衡，并不是全部合理的，仍有可能會與既有的執法實踐之間產生沖突；在后期法律實施過程中，既需要我們從法律解釋上作更為圓融的說明，也需要從政策上予以更為強力的推進。另一方面，裁量基準的設定義務和公開義務也只是裁量基準眾多法治化問題中的兩個細節，新法第34條只是選擇性地對目前爭議較大的兩個問題予以了明確。而諸如裁量基準的概念內涵、制定技術、法律效力、逸脫適用、司法審查等問題，在中央立法層面上仍然沒有獲得統一，亟待在未來的行政法治推進中予以規范。