一、關(guān)于《協(xié)議》性質(zhì)與效力問題

法律、行政法規(guī)以及規(guī)章，對(duì)國有建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式、出讓主體、出讓要求和締約程序等均有明確規(guī)定。與合同法上普通標(biāo)的物買賣合同不同，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同具有行政性及合同性雙重屬性；出讓合同既要遵循意思自治和契約自由原則，也要按照法律、行政法規(guī)規(guī)定的步驟、程序和方式締約和履行。此類合同的效力，要依據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）、《中華人民共和國土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）、《行政訴訟法》以及相關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定綜合進(jìn)行評(píng)價(jià)；

合同是否有效既須符合《合同法》的規(guī)定，亦不能違反《土地管理法》等法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā罚?004修正）第四十三條第一款規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國有土地;第四十六條規(guī)定，國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施;第五十四條規(guī)定，建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得;第六十三條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓的地塊、用途、年限和其他條件，由市、縣人民政府土地管理部門會(huì)同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，按照國務(wù)院規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由土地管理部門實(shí)施;第十一條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門（以下簡(jiǎn)稱出讓方）與土地使用者簽訂。《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條第一款規(guī)定，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第三條規(guī)定，出讓國有土地使用權(quán)，除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式外，方可采取協(xié)議方式。

無論是行政協(xié)議還是民事合同，締約雙方的主體資格都是關(guān)涉合約法律效力的基礎(chǔ)性條件。不同于一般民事合同中的權(quán)利主體可以通過事前委托或者事后追認(rèn)程序賦予無權(quán)處分人簽訂的合同效力，簽訂行政協(xié)議中行政主體一般須具有法律、法規(guī)、規(guī)章等賦予的行政職權(quán)。與民事合同中無權(quán)處分合同的效力認(rèn)定相比，無行政職權(quán)、無簽約主體資格的行政主體簽訂的行政協(xié)議的效力認(rèn)定，在適用《合同法》第五十一條等有關(guān)無處分權(quán)人訂立的合同的效力轉(zhuǎn)換條件應(yīng)更為嚴(yán)格。無法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的行政主體簽訂的行政協(xié)議，將可能因合同歸于無效而無法得到履行?！吨腥A人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十一條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿、有償?shù)脑瓌t，由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。

二、關(guān)于《協(xié)議》無效后的損失確定與責(zé)任承擔(dān)問題

《合同法》第五十八條規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

一般認(rèn)為，合同無效情形下產(chǎn)生的賠償責(zé)任系締約過失責(zé)任，合同有效情況下的賠償責(zé)任系違約責(zé)任；合同無效的賠償責(zé)任范圍主要是信賴?yán)鎿p失，違約責(zé)任范圍則包括履行利益損失。信賴?yán)鎿p失主要指過錯(cuò)方賠償對(duì)方因合同無效（不成立或被撤銷）而遭受的損失，即過錯(cuò)方賠償對(duì)方因信賴合同有效成立而實(shí)際遭受的損失，包括締約過程中發(fā)生的費(fèi)用損失、為履行合同而增加的場(chǎng)地設(shè)施設(shè)備價(jià)值減損損失、為履行合同而發(fā)生的其他費(fèi)用損失等。賠償信賴?yán)鎿p失的目的，在于使無過錯(cuò)方利益能夠恢復(fù)至合同簽訂之前的狀態(tài)：即如果不是為了簽訂和履行合同，無過錯(cuò)方本不會(huì)發(fā)生上述費(fèi)用；而如果合同有效，無過錯(cuò)方發(fā)生的上述費(fèi)用將從合同履行的利益中得以補(bǔ)償。但是，信賴?yán)鎿p失的賠償依法不應(yīng)包括若合同有效而可能獲得的預(yù)期履行利益損失；只有在合同有效且違約方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定、給守約方造成損失的情況下，守約方才可以主張履行利益，以及主張合同履行后可以期待獲得的利益，且履行利益不得超過違約方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約可能造成的損失。

三、關(guān)于行政機(jī)關(guān)對(duì)無效《協(xié)議》采取補(bǔ)救措施的附隨義務(wù)問題

實(shí)踐中，國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同引發(fā)的糾紛，有通過民事訴訟程序解決，也有通過行政訴訟程序解決。選擇通過行政訴訟程序解決的，人民法院在適用《合同法》等民事法律規(guī)范認(rèn)定合同效力、確定損失范圍、分配違約責(zé)任的同時(shí)，還應(yīng)依據(jù)行政實(shí)體法律規(guī)范和《行政訴訟法》對(duì)行政機(jī)關(guān)訂立、履行、變更、解除國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同的行為是否具有法定職權(quán)、是否濫用職權(quán)、適用法律法規(guī)是否正確、是否遵守法定程序、是否明顯不當(dāng)、是否履行相應(yīng)法定職責(zé)等進(jìn)行合法性審查。由于行政協(xié)議的一方主體恒定為行政機(jī)關(guān)，且行政協(xié)議均系為實(shí)現(xiàn)公共利益而簽訂，行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)比民事合同更加強(qiáng)調(diào)合同效力的穩(wěn)定性，以盡快實(shí)現(xiàn)行政管理目的和公共服務(wù)目標(biāo)；否定已經(jīng)依法成立并生效的行政協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)更加審慎。人民法院在適用《合同法》第五十二條合同無效條款，特別是以違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而確認(rèn)合同無效時(shí)，應(yīng)當(dāng)采用比普通民事合同更加嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；認(rèn)定合同是否因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡所保護(hù)的法益類型、違法性程度以及交易安全等因素綜合考量。與行政協(xié)議相對(duì)人相比，行政機(jī)關(guān)更加熟悉并知曉所簽訂行政協(xié)議領(lǐng)域的法律、行政法規(guī)等規(guī)定，居于簽訂行政協(xié)議的優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)簽約主體、協(xié)議條款的合法性具有更高的注意義務(wù)。因此，對(duì)行政機(jī)關(guān)在簽訂行政協(xié)議后又以違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定為由提出協(xié)議無效的主張，人民法院應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格地進(jìn)行審查；堅(jiān)持將行政機(jī)關(guān)誠實(shí)守信作為依法行政的基本要求，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行行政協(xié)議，不支持因市場(chǎng)環(huán)境變化、政府換屆、領(lǐng)導(dǎo)人員更替等原因動(dòng)輒以行政協(xié)議違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定為由違約、毀約。行政協(xié)議確因締約主體、締約程序和締約方式違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定而無效，行政機(jī)關(guān)需依照《合同法》第五十八條規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任的，人民法院可在尊重合同相對(duì)性原則的前提下，注重發(fā)揮行政權(quán)統(tǒng)一性和行政機(jī)關(guān)間的協(xié)同性，要求行政機(jī)關(guān)主動(dòng)協(xié)調(diào)相關(guān)行政職能部門，采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施，承擔(dān)相應(yīng)的附隨義務(wù)，以促進(jìn)行政協(xié)議目的實(shí)現(xiàn)。為了使行政協(xié)議所確定的行政管理目的和公共服務(wù)目標(biāo)盡快實(shí)現(xiàn)，條件成熟的，人民法院可參照《行政訴訟法》第七十六條、第七十八條第一款，《合同法》第九十七條、第一百零七條、第一百一十二條的規(guī)定，責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取補(bǔ)救措施，通過完善手續(xù)和程序，變更協(xié)議主體或者重新依法定程序簽訂新的行政協(xié)議等方式，以保障行政協(xié)議相對(duì)人的合法權(quán)益，維護(hù)交易安全。