猥褻罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系

猥褻罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系

強(qiáng)奸罪是強(qiáng)制猥褻罪的特別法條，所以，行為構(gòu)成強(qiáng)奸既遂時(shí)就只適用特別法條，認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，這一點(diǎn)沒有疑問。對(duì)婦女和不滿14周歲的男孩發(fā)生性關(guān)系的行為，要認(rèn)定為猥褻兒童罪。所以，不能把猥褻行為界定為性交以外的行為。強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪不是對(duì)立的關(guān)系，僅僅在男性強(qiáng)奸婦女上似乎表明強(qiáng)制猥褻是性交以外的行為，但這樣表述同樣不合適。如果行為人實(shí)施的是強(qiáng)奸還是強(qiáng)制猥褻查不清的時(shí)候怎么辦？如果將強(qiáng)制猥褻與強(qiáng)奸罪說成對(duì)立關(guān)系就沒法處理了。所以，一般要承認(rèn)強(qiáng)制猥褻罪是普通法條，強(qiáng)奸罪是特別法條，但不排除二者有時(shí)候是想象競(jìng)合。所以，日本刑法是先規(guī)定強(qiáng)制猥褻罪后規(guī)定強(qiáng)奸罪。我國(guó)刑法不是先規(guī)定普通法條，再規(guī)定各特別法條，而是將重罪規(guī)定在前面。不過，這也不是什么問題，德國(guó)刑法也存在這樣的情形。

問題是，行為人使用暴力、脅迫強(qiáng)奸婦女的時(shí)候，把婦女的衣服扒光了，也實(shí)施了猥褻行為，但奸淫行為沒有得逞的，怎么適用刑法？是指定強(qiáng)奸未遂，還是認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂和強(qiáng)制猥褻罪的想象競(jìng)合？因?yàn)閺?qiáng)制猥褻罪已經(jīng)既遂了，如果只認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂，就沒有評(píng)價(jià)行為人猥褻既遂的事實(shí)。特別是，行為人聚眾或在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施強(qiáng)奸行為的時(shí)候，在公共場(chǎng)所強(qiáng)奸婦女未遂的，適用的是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的法定刑，如果減輕處罰，則適用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑；但聚眾或在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)制猥褻他人的，處5年以上15年以下有期徒刑。如果只承認(rèn)適用特別法條即僅認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，減輕處罰就可能判3到4年，但即使沒有強(qiáng)奸意圖，只認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪，最低也要判5年有期徒刑，所以，只認(rèn)定為強(qiáng)奸罪可能導(dǎo)致處罰不均衡。只有兩條路徑來解決這個(gè)問題：

第一條路徑是，采取特別法條優(yōu)于普通法條的原則，僅認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，但要有一個(gè)規(guī)則，就是適用加重法條時(shí)，所判處的刑罰不得輕于普通法條的最低刑，也就是說，即使是只認(rèn)定為強(qiáng)奸未遂并且減輕處罰，也必須判處5年以上徒刑，否則就違反了特別加重法條的精神。在德國(guó)是有這個(gè)規(guī)則的，日本好像也有這個(gè)規(guī)則。概括起來說，如果加重法條的最低刑輕于普通法條的最低刑，那么在適用加重的特別法條時(shí)，所判處的刑罰不得低于普通法條的最低刑。

第二條路徑是認(rèn)定為想象競(jìng)合。法條競(jìng)合和想象競(jìng)合的區(qū)分不是固定不變的，是根據(jù)案件事實(shí)的變化而變化的。將上述行為認(rèn)定為想象競(jìng)合，才能充分評(píng)價(jià)行為人的強(qiáng)奸未遂與強(qiáng)制猥褻既遂的行為，然后再從一重罪處罰。但這個(gè)時(shí)候也面臨哪一罪重的問題，如果說強(qiáng)奸罪的加重法定刑重，同時(shí)適用未遂的規(guī)定減輕處罰，雖然可能判處無期徒刑，但仍然可能只判處3到4年有期徒刑；如果說強(qiáng)制猥褻罪重，雖然不可能判處低于5年的有期徒刑，卻不可能判處無期徒刑。

第二條路徑與第一條路徑有一個(gè)相同點(diǎn)，都是不得判處低于5年的有期徒刑，也就是說，兩條路徑的處理結(jié)局是一樣的，都是要處5年以上徒刑，也不排除無期徒刑和死刑。

一些國(guó)家的刑法規(guī)定還是挺有意思的。比如，比利時(shí)刑法規(guī)定，即使性的插入行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但也可能構(gòu)成未伴隨暴力、脅迫的強(qiáng)制猥褻罪。具體來說有兩種情形：一是對(duì)14歲以上不滿16歲的未成年人，不管男女，征得其同意實(shí)施的性的插入行為；二是未滿16歲的未成年人對(duì)同意的成年人實(shí)施的性的插入行為。《比利時(shí)刑法》第372條第1款規(guī)定：對(duì)未滿16歲的男女或者是不滿16歲的男女實(shí)施沒有暴力、脅迫的猥褻行為的，構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，處5年以上10年以下有期徒刑。為什么這種情形中的性的插入行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪呢？因?yàn)楸缓θ嗽?4歲、15歲時(shí)，其對(duì)強(qiáng)奸罪的同意是有效的（日本13歲的同意就是有效的），而強(qiáng)奸罪的要件之一是不存在被害人的同意，所以，上述行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。比利時(shí)的憲法法院指出：強(qiáng)奸罪是要判處特別重的刑罰的重罪，所處罰的是沒有得到同意的性的插入行為；既然14歲、15歲的未成年人同意性的插入行為，而且該同意有效，就不符合強(qiáng)奸罪的成立條件，不以強(qiáng)奸罪論處是符合罪刑法定原則的。另一方面，未滿16歲的人對(duì)成年人實(shí)施的口交、肛交等插入行為，也就是說，插入行為由未成年人實(shí)施，被插入者為成年人時(shí)，并不是將成年人看作為強(qiáng)奸罪的被害人，而是要判斷成年人是成立強(qiáng)奸罪還是強(qiáng)制猥褻罪。這在比利時(shí)爭(zhēng)議特別大。關(guān)于未滿16歲的人對(duì)成年人實(shí)施口交、肛交行為時(shí)，成年人是否成立強(qiáng)奸罪的問題，布魯塞爾控訴院曾經(jīng)指出：“刑法第375條將強(qiáng)奸定義為對(duì)沒有同意的人實(shí)施的性的插入行為。至于強(qiáng)奸是意味著只能針對(duì)被害人實(shí)施性的插入行為，還是包括在沒有同意的情況下由被害人對(duì)行為人實(shí)施的插入行為，立法者沒有詳細(xì)說明。但是，可以認(rèn)為法律暗中默認(rèn)只有對(duì)被害人的性的插入行為才成立強(qiáng)奸罪。”據(jù)此，上述成年人的行為就不成立強(qiáng)奸罪，只能成立強(qiáng)制猥褻罪。但是，也存在強(qiáng)有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，上述成年人的行為依然成立強(qiáng)奸罪。

課堂提問

問

強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪中的脅迫行為需要當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人實(shí)施嗎？

答

不需要當(dāng)場(chǎng)對(duì)被害人實(shí)施，比如，通過郵件、微信、短信、電話等對(duì)被害人以惡害相通告的，都屬于脅迫。不過，在我看來，如果到此為止，還不能認(rèn)為已經(jīng)著手實(shí)施了強(qiáng)奸行為與強(qiáng)制猥褻行為，只能認(rèn)定為強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪的預(yù)備行為。也就是說，在這樣的場(chǎng)合，只有將要實(shí)施奸淫行為或者猥褻行為，才是強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪的著手。

問

男子為強(qiáng)奸而追趕女子，女子為了擺脫強(qiáng)奸而逃跑時(shí)，失足掉到河里淹死了。《刑事審判參考》認(rèn)為這是不作為造成了死亡結(jié)果，請(qǐng)問您怎么看？

答

這要看具體案情。在一般情況下，如果是為了強(qiáng)奸而追趕女子，就可以認(rèn)為，婦女逃跑進(jìn)而掉入河里是一個(gè)必然的反應(yīng)，或者說被害人的介入并不異常，當(dāng)然可以直接將死亡結(jié)果歸屬于行為人的追趕行為。也就是說，是強(qiáng)奸的行為手段造成了死亡結(jié)果，而不是不作為造成了死亡結(jié)果。如果在有的案件中不能將死亡結(jié)果歸屬于前面的追趕行為，則要考慮是否由后面的不作為造成了死亡結(jié)果。如果是后面的不作為造成了死亡結(jié)果，則至少可以認(rèn)為成立強(qiáng)奸罪與不作為的殺人的想象競(jìng)合。當(dāng)然也不排除認(rèn)定為數(shù)罪的可能。

在強(qiáng)奸致人死亡的加重結(jié)果由故意行為造成的時(shí)候，都要認(rèn)定為強(qiáng)奸（致人死亡）罪與故意殺人的想象競(jìng)合，單純?cè)u(píng)價(jià)為結(jié)果加重犯的話，一般人可能以為是過失致人死亡，因?yàn)闆]有把殺人行為和故意評(píng)價(jià)進(jìn)去。

問

如何做到在解釋具體法條時(shí)，始終貫徹好的觀念？

答

好的觀念只有變成了自己內(nèi)心深處的想法時(shí)，才能時(shí)時(shí)刻刻指導(dǎo)自己對(duì)具體法條的解釋；如果你只是看到書上寫了某個(gè)觀念，你覺得這個(gè)觀念好，但這個(gè)觀念還不是你內(nèi)心深處的真實(shí)想法時(shí)，你是不可能用這個(gè)觀念指導(dǎo)具體法條的解釋的。我見過不少人在寫解釋論的論文時(shí)，根本沒有貫徹他事先所發(fā)表的論文的觀念，就是因?yàn)樗孪劝l(fā)表的論文中的觀念，根本不是他內(nèi)心深處的想法，只是從別人那里搬來的。比如，有的人在寫限制死刑的論文時(shí)，會(huì)講許多理由主張嚴(yán)格限制死刑，可是就如何理解和適用《刑法》第50條的問題，則極力反對(duì)其他學(xué)者的限制解釋觀點(diǎn)。這就自相矛盾了，之所以如此，就是因?yàn)閲?yán)格限制死刑根本不是他內(nèi)心深處的想法，只是因?yàn)橹鲝垟U(kuò)大死刑適用的論文不可能被發(fā)表，所以寫嚴(yán)格限制死刑的論文。

問

您第一次課就講到，在處理法條關(guān)系或者進(jìn)行體系解釋的時(shí)候，要找準(zhǔn)基礎(chǔ)法條，請(qǐng)問怎么確定基礎(chǔ)法條？比如，與騙取貸款罪相比，違法發(fā)放貸款罪是基礎(chǔ)法條嗎？

答

我不是在普通法條的意義上講基礎(chǔ)法條，基礎(chǔ)法條就是保護(hù)法益比較清楚、構(gòu)成要件相對(duì)明確、罪刑關(guān)系合理或者說法定刑適當(dāng)?shù)姆l。你也可以認(rèn)為，有關(guān)自然犯罪的法條一般都是基礎(chǔ)法條。如果刑法規(guī)定了背任罪或者背信罪，那么，背任罪的法條就是騙取貸款罪與違法發(fā)放貸款罪的基礎(chǔ)法條，可惜現(xiàn)行刑法中還不存在這個(gè)基礎(chǔ)法條。不能說違法發(fā)放貸款罪是騙取貸款罪的基礎(chǔ)法條，二者其實(shí)有一點(diǎn)點(diǎn)對(duì)向關(guān)系。

課外作業(yè)

第一個(gè)案例是，男性被告人從網(wǎng)上認(rèn)識(shí)了被害女青年之后，通過和女青年網(wǎng)上聊天，不僅知道了女青年的一些隱私，而且知道了女青年現(xiàn)男友的郵箱等聯(lián)系方式。隨后，被告人就以脅迫的方式，讓女青年自己拍裸照后將裸照發(fā)給自己，女青年就自拍了裸照后發(fā)給了被告人。后來，被告人又脅迫女青年自拍淫穢動(dòng)作后發(fā)給自己，女青年不得不又自拍后發(fā)給了行為人。需要說明的是，女青年是一個(gè)人自拍裸體等照片，被告人并不在場(chǎng)。被告人的行為構(gòu)成犯罪嗎？如構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪？

第二個(gè)案例是，被告人拿著自拍桿，趁婦女不注意時(shí)，就將自拍桿伸到婦女裙底下拍照。偷拍后只是自己看，并不傳播給他人。這種行為構(gòu)成犯罪嗎？

——節(jié)選自《侵犯人身罪與財(cái)產(chǎn)罪》

第五講【猥褻罪】