民法典第一百六十九條：代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)。

轉(zhuǎn)委托代理經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示轉(zhuǎn)委托的第三人，代理人僅就第三人的選任以及對第三人的指示承擔(dān)責(zé)任。

轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，但是在緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外。

本條釋義：

1.本條變化

本條源自《民法通則》第68條。第2款屬于新增條款。第1款刪掉“為被代理人的利益需要”，增加“或者追認(rèn)”。第3款和《民法通則》第2句相比存在如下核心變化：刪掉“事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后即使告訴被代理人”，將“如果被代理人不同意”修改為“轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的”，其他做了一點文字的微調(diào)。

2.規(guī)范目的

被代理人在授予代理人代理權(quán)之后，因為種種原因代理人可能無法親自完成代理行為，此時代理人需要選任一個復(fù)代理人來完成代理行為。原先的代理關(guān)系主要涉及被代理人、代理人、相對人之間的關(guān)系，在選任復(fù)代理人之后就變成了四方主體之間的關(guān)系，法律關(guān)系更加復(fù)雜。在復(fù)代理關(guān)系中，一方面要考慮代理關(guān)系的人身信任因素，對代理人選任復(fù)代理人進(jìn)行限制；另一方面又要考慮代理人選任復(fù)代理人的合理性和必要性，以及對被代理人意思自治的尊重。在代理人選任復(fù)代理人之后，被代理人、代理人、復(fù)代理人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系需要明確，復(fù)代理人進(jìn)行法律行為的效力歸屬問題也需要明確。這是本條的規(guī)范目的所在。

3.規(guī)范含義

（1）本條第1款

本款屬于命令行規(guī)范。本款規(guī)定：“代理人需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的，應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)?！边@是對代理人選任復(fù)代理人的前提限定，即“應(yīng)當(dāng)取得被代理人的同意或者追認(rèn)”。

本條的表述同意產(chǎn)生混淆。轉(zhuǎn)委托和復(fù)代理是兩種不同的法律關(guān)系，轉(zhuǎn)委托已經(jīng)規(guī)定在《合同法》的委托合同中，此處規(guī)定的是復(fù)代理問題。有委托關(guān)系的未必授予代理權(quán)，有代理權(quán)的未必有委托關(guān)系。復(fù)代理以代理人擁有代理權(quán)為前提。因此甲委托乙處理某項事務(wù)，乙再選任丙完成該事項的，有如下幾種類型：

第一，甲委托乙，但是未授予代理權(quán)，乙選任丙也未授予代理權(quán)。這是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)委托。

第二，甲委托乙，但是未授予代理權(quán)，乙選任丙授予代理權(quán)。如果乙以甲的名義授予丙代理權(quán)，屬于無權(quán)代理的問題；如果乙以自己的名義授予丙代理權(quán)，則是單純的代理權(quán)授予問題。

第三，甲委托乙，同時授予代理權(quán)，乙以甲的名義授予丙代理權(quán)以完成某項委托事務(wù)，這是標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)代理問題。

第四，甲委托乙，同時授予乙代理權(quán)，但是乙在選任丙時沒有授予代理權(quán)，這仍然是轉(zhuǎn)委托的問題。

第五，甲委托乙，同時授予乙代理權(quán)，乙以自己的名義授予丙代理權(quán)以完成委托事務(wù)。這究竟屬于復(fù)代理，還是單純的代理權(quán)授予，學(xué)說理論上存在爭論。

根據(jù)本款文義，我國立法對復(fù)代理的控制是比較嚴(yán)的，因為前提條件是“應(yīng)該取得被代理人的同意或者追認(rèn)”。這種前提條件的限定實際上是將代理人授予復(fù)代理人代理權(quán)在原則上作為無權(quán)代理處理，這種假定有失偏頗。因為被代理人在授予代理權(quán)時，可能在代理權(quán)限內(nèi)已經(jīng)包含了允許代理人選任復(fù)代理人的權(quán)限。如果沒有包括選任復(fù)代理人的權(quán)限，但是代理人在選任復(fù)代理人時爭得被代理人同意的，仍然屬于有權(quán)代理。被代理人的同意原則上應(yīng)該以明示的方式作出，但是符合第140條第2款規(guī)定的，沉默視為同意。如果被代理人既未事先授權(quán)，也未事先同意，代理人選任復(fù)代理人的原則上構(gòu)成無權(quán)代理。此時應(yīng)該準(zhǔn)用第171條的規(guī)定予以解決。除了上述三種情形外，根據(jù)本條第3款的規(guī)定，在緊急情況下代理人為了被代理人的利益可以選任復(fù)代理人。

存在的問題是，除了上述四種情形外，代理人選任復(fù)代理人的行為究竟有何種法律效力？

如果代理人可以選任復(fù)代理人，那么代理人究竟是以被代理人的名義，還是以自己的名義選任復(fù)代理人？本款對此沒有說明。我國通說認(rèn)為，所謂復(fù)代理人，是代理人以自己的名義授權(quán)他人代理人之代理，復(fù)代理人在自己和代理人代理權(quán)范圍內(nèi)所為行為，直接拘束本人和相對人。該種理解忽略了代理人以被代理人的名義授予復(fù)代理人代理權(quán)的情形，如果代理人以被代理人的名義授予復(fù)代理人代理權(quán)的，屬于復(fù)代理，而不是單純的代理。

（2）本條第2款

本款屬于授權(quán)性規(guī)范。規(guī)范意旨是為了解決在代理人爭得被代理人的同意或者追認(rèn)后選任復(fù)代理人的，被代理人、代理人和復(fù)代理人之間的法律關(guān)系。

根據(jù)本款的文義，在代理人有效選任復(fù)代理人之后，被代理人可以就代理事務(wù)直接指示復(fù)代理人?！翱梢浴币馕吨x擇，被代理人就代理事務(wù)當(dāng)然可以不直接指示復(fù)代理人，而讓代理人直接指示。在代理人以自己的名義選任復(fù)代理人，并且不告知原代理權(quán)存在的，被代理人沒有直接指示復(fù)代理人的可能。如果代理人以被代理人的名義選任復(fù)代理人，或者雖然以自己的名義選任復(fù)代理人，但是告知原代理存在的，被代理人才存在選擇直接指示復(fù)代理人，還是讓代理人直接指示復(fù)代理人的可能性。

被代理人是否選擇直接指示復(fù)代理人，對代理人的義務(wù)和責(zé)任會產(chǎn)生影響。如果被代理人直接指示復(fù)代理人的，代理人只就對復(fù)代理人的選任對被代理人承擔(dān)責(zé)任；如果被代理人不直接指示復(fù)代理人的，代理人不但就復(fù)代理人選任，而且應(yīng)當(dāng)就復(fù)代理人的指示對被代理人承擔(dān)責(zé)任。在上述兩種責(zé)任中，代理人承擔(dān)的都是過錯責(zé)任，只是在涉及商事代理時，應(yīng)充分考慮行業(yè)特征對代理人過錯判斷的影響。

（3）本條第3款

本款屬于命令行規(guī)范。與第2款相比，本款主要規(guī)范復(fù)代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的責(zé)任承擔(dān)問題，同時并設(shè)但書以示例外。根據(jù)本款文義，轉(zhuǎn)委托代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。但是這種表述過于籠統(tǒng)，需要進(jìn)一步解釋。

復(fù)代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，屬于無權(quán)代理。根本本法第171條的規(guī)定，無權(quán)代理無效。本款只是規(guī)定了在此情況下，代理人應(yīng)當(dāng)對轉(zhuǎn)委托的第三人的行為承擔(dān)責(zé)任，顯然并不完備。首先，復(fù)代理未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，所謂的復(fù)代理人在和第三人的行為中給被代理人造成了損害，此時代理人對被代理人車放單無過錯責(zé)任，還是過錯責(zé)任？本款對代理人的主觀要件沒有說明，但是根據(jù)《合同法》第406條的規(guī)定，在有償?shù)奈泻贤行枰腥酥饔^上有過失，在無償?shù)奈泻贤行枰腥酥饔^上有故意或者重大過失。根據(jù)本條規(guī)定，代理人選任復(fù)代理人應(yīng)當(dāng)經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)，代理人違反該法定義務(wù)的，可以推定為有過失。但是故意或者重大過失仍然應(yīng)該單獨證明。其次，如果所謂的復(fù)代理人知道代理人的授權(quán)未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)，仍然和代理人惡意串通損害被代理人利益的，根據(jù)本法第164條第2款的規(guī)定，代理人和復(fù)代理人應(yīng)當(dāng)對被代理人承擔(dān)連帶責(zé)任。

復(fù)代理人未經(jīng)被代理人同意或者追認(rèn)的，所謂的復(fù)代理人和他人進(jìn)行的法律行為的效力如何？此時復(fù)代理人的行為屬于無權(quán)代理，應(yīng)該準(zhǔn)用本法第171條的規(guī)定予以解決。如果未經(jīng)被代理人的同意或者追認(rèn)，復(fù)代理人和他人之間的法律行為無效。但是，如果他人能夠證明該復(fù)代理人的行為符合本法第172條關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件，復(fù)代理人和他人之間的法律行為有效。

本款中的但書規(guī)定是為代理人選任復(fù)代理人設(shè)置一個例外規(guī)定，即緊急情況下代理人為了維護(hù)被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托第三人代理的除外。

4.舉證責(zé)任分配

如果被代理人不愿意接受復(fù)代理人進(jìn)行法律行為的后果，他只需要證明自己事先沒有授予代理人選任復(fù)代理人的權(quán)利即可。如果代理人能夠證明自己實現(xiàn)曾經(jīng)征求被代理人的同意，被代理人需要對自己不同意的事實進(jìn)行證明；如果代理人能夠證明被代理人醉人的，被代理人需要對自己不追認(rèn)的事實進(jìn)行證明。如果代理人不能證明被代理人實現(xiàn)授予選任復(fù)代理人的權(quán)利、被代理人事先同意或事后追認(rèn)，代理人可以舉證證明自己是在緊急情況下為了被代理人的利益選任復(fù)代理人，被代理人可以反證。如果不存在緊急情況，代理人可以證明自己選任復(fù)代理人完成的是不具有人身性質(zhì)的并且非合理預(yù)期代理人親自完成的任務(wù)，這符合民法的誠信原則。被代理人對此可以反證。代理人還可以證明自己選任復(fù)代理人符合行業(yè)慣例，被代理人對此可以反證。

如果代理人選任復(fù)代理人沒有效力瑕疵，被代理人因復(fù)代理人的行為遭受損害的，被代理人既可以向代理人主張損害賠償，也可以向復(fù)代理人主張損害賠償。被代理人向代理人主張損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)證明自己受有損害、損害和復(fù)代理人的行為之間有因果關(guān)系，同時也和代理人的選任行為有因果關(guān)系、代理人有過錯。對代理人的過錯的證明，則要區(qū)分被代理人是否直接指示復(fù)代理人。直接指示的，被代理人應(yīng)當(dāng)證明代理人對復(fù)代理人的選任有過失；不直接指示的，被代理人還可以證明代理人在對復(fù)代理人的指示有過失。如果代理人的行為是無償?shù)?，被代理人?yīng)當(dāng)證明代理人主觀上存在故意或者重大過失。代理人可以對上述事實進(jìn)行反證，但是代理人不能通過單純證明復(fù)代理人進(jìn)行復(fù)代理行為時沒有過失而免責(zé)。被代理人向復(fù)代理人主張損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)證明自己受有損害、損害和復(fù)代理人的行為之間具有因果關(guān)系、復(fù)代理人有過錯。對復(fù)代理人過錯的證明，仍然要區(qū)分有償和無償，有償?shù)膯渭冏C明過失，無償?shù)膭t要證明復(fù)代理存在故意或者重大過失。

如果代理人選任復(fù)代理人有效力瑕疵，被代理人受有損害，向代理人主張損害賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)證明自己受有損害，損害和代理人選任復(fù)代理人的行為之間存在因果關(guān)系，代理人有過錯。關(guān)于代理人過錯，被代理人只需證明代理人沒有事先征求其同意，事后也未要求其追認(rèn)，代理人的過錯即被推定。代理人可以進(jìn)行反證。如果被代理人向復(fù)代理人主張損害賠償?shù)模瑒t需證明復(fù)代理人的行為滿足侵權(quán)的構(gòu)成要件。被代理人主張代理人和復(fù)代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，則需證明兩者之間存在惡意串通。