先講一下上次的作業(yè)。就第一問(wèn)來(lái)說(shuō)，你們大多數(shù)人都認(rèn)為被告人要對(duì)M的死亡負(fù)責(zé)，也就是說(shuō)要成立故意傷害致死。德國(guó)聯(lián)邦最高法院也是這樣判的。判決指出，盡管在被告人的暴力行為與被害人的死亡結(jié)果之間介入了第三者的行為，但仍然能夠認(rèn)定直接性的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)，進(jìn)而肯定了傷害致死罪的成立。我的印象中，羅克辛教授也贊成這一判決。因?yàn)锽的行為是以隱瞞殺人事實(shí)為目的而將誤以為死亡的人吊起來(lái)的，這提早了自然死亡的時(shí)間，即使如此，也是由被告人實(shí)施的致命傷引起了被害人的死亡。當(dāng)然，在學(xué)說(shuō)上，也有學(xué)者批判說(shuō)，直接性關(guān)系的概念極為模糊，不能給規(guī)定了較重法定刑的傷害致死罪提供結(jié)果的客觀歸屬的界限，所以，一般都是使用“構(gòu)成要件的特殊的危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)”或者“特殊的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)”這樣的表述。據(jù)此，要成立傷害致死罪，首先要作為基本犯的傷害創(chuàng)造出固有的危險(xiǎn)，其次該危險(xiǎn)必須在作為特別結(jié)果的被害人死亡中實(shí)現(xiàn)。也有見(jiàn)解認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題只是客觀歸屬論的適用情景或者場(chǎng)面。因此，這里的問(wèn)題是，所謂“構(gòu)成要件的特殊的危險(xiǎn)關(guān)聯(lián)”或者“特殊的危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)關(guān)聯(lián)”，是只要存在于基本犯的行為與加重結(jié)果之間就可以了，還是必須存在于基本犯的結(jié)果與加重結(jié)果之間，即傷害行為與傷害結(jié)果中任一項(xiàng)與死亡結(jié)果具有一定關(guān)系就可以了嗎？對(duì)此，判例從帝國(guó)法院時(shí)代開(kāi)始，就是將傷害行為與死亡結(jié)果之間的關(guān)系作為問(wèn)題的。

在我看來(lái)、除了上述認(rèn)定路徑之外，似乎也可結(jié)合概括的故意、事前的故意去解釋。被告人對(duì)被害人實(shí)施殺害行為，以為被害人已經(jīng)死了，為了隱藏尸體把被害人扔到水中死了，但被害人是被淹死的。通說(shuō)認(rèn)為成立故意殺人既遂了。把這個(gè)觀點(diǎn)運(yùn)用到故意傷害案子里，就要定故意傷害致死。殺人后處理尸體的行為，是一種正常的介入行為，因而前面行為的特殊危險(xiǎn)就實(shí)現(xiàn)了。也就是說(shuō)，根據(jù)概括的故意的通說(shuō)，本案的被告人也要對(duì)死亡結(jié)果負(fù)責(zé)。倘若B在處理尸體的時(shí)候被告人在場(chǎng)，被告人當(dāng)然要負(fù)責(zé)。即使被告人不在場(chǎng)，但由于被告人叫朋友B來(lái)顯然是處理尸體，用概括的故意的理論來(lái)處理，讓被告人對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)，也是可以的。好像有個(gè)別同學(xué)是從不作為角度認(rèn)定被告人的行為成立傷害致死的，我感覺(jué)這很困難。因?yàn)楸桓嫒艘詾楸缓θ艘呀?jīng)死亡了，怎么能要求他履行救助義務(wù)呢？如果說(shuō)被告人有過(guò)失，你認(rèn)定為是不作為造成的死亡，那就不是前面的傷害行為造成的死亡，當(dāng)然就不能認(rèn)定為傷害致死罪了。不過(guò)，日本的大阪南港事件，是被告人對(duì)被害人實(shí)施了嚴(yán)重暴行之后，將被害人扔在現(xiàn)場(chǎng)不管，有一個(gè)第三人故意介入，導(dǎo)致被害人死亡，倒是可以從不作為的角度去解釋被告人的行為成立故意傷害致死或者故意殺人既遂的。

第二個(gè)問(wèn)題，多數(shù)同學(xué)認(rèn)為成立過(guò)失致人死亡罪不影響被告人的行為成立傷害致死罪，只有少數(shù)同學(xué)認(rèn)為有影響，意思是既然將死亡結(jié)果歸屬于的行為，就不能再將死亡結(jié)果歸屬于被告人的行為。但我贊成多數(shù)同學(xué)的回答。即使不是共同犯罪，也存在多因一果的情形。一個(gè)死亡結(jié)果完全可以歸屬于不同人的行為。本案就是比較典型的例子，而且，被告人是否在場(chǎng)都沒(méi)有影響。如果要設(shè)想一下的話，可能存在這樣的情形：被告人給朋友B打電話說(shuō)明真相后，自己離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)，B到了現(xiàn)場(chǎng)后在處理“尸體”的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)被害人沒(méi)有死亡，而是具有救助的可能性。但B為了幫助被告人掩蓋犯罪事實(shí)，仍然偽裝了被害人自殺的現(xiàn)場(chǎng)，被害人是后來(lái)窒息死亡的。如果是這樣的話，我倒是覺(jué)得被告人不對(duì)死亡負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定B的行為構(gòu)成故意殺人罪，被告人的行為成立傷害罪。因?yàn)樵谶@種場(chǎng)合，第三者的介入就是特別異常的了。在刑法理論上，有的學(xué)者認(rèn)為，只要介入了第三者的故意行為，就不能將死亡結(jié)果歸屬于前面的行為人的行為。這是從另一角度來(lái)說(shuō)的。也就是說(shuō)，第三者介入的故意行為，其實(shí)是一種異常的介入，而不是對(duì)前面的行為人的行為的典型反應(yīng)。

【遺棄罪】

接下來(lái)講遺棄罪。

一、遺棄罪概述

我國(guó)1979年《刑法》將遺棄罪規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，所以，盡管法條并沒(méi)有將遺棄罪的行為人與被害人限定為家庭成員之間，但刑法理論的通說(shuō)仍然把遺棄罪行為主體與被害人定為家庭成員之間，這在當(dāng)時(shí)是可以接受的，因?yàn)樾谭▽⑦z棄罪規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章中。將遺棄罪的行為主體與被害人限定為家庭成員之間，必然存在處罰漏洞。也就是說(shuō)，有些行為明顯不是殺人行為，卻使被害人的生命處于危險(xiǎn)狀態(tài)，但又不是發(fā)生在家庭成員之間，就沒(méi)有定罪的可能性。除非類推解釋，1979年《刑法》規(guī)定了類推解釋，但沒(méi)有見(jiàn)到有關(guān)遺棄的類推案件。

虐待也一樣，從立法論上來(lái)說(shuō)，也不能限定在家庭成員之間。我們前面介紹的德國(guó)、奧地利等國(guó)刑法，實(shí)際上是將虐待罪與傷害罪一樣規(guī)定的。一個(gè)人對(duì)另一個(gè)人的虐待顯然不以屬于家庭成員為前提。我沒(méi)有仔細(xì)看現(xiàn)在的《民法典（草案）》，只是偶然發(fā)現(xiàn)《民法典（草案）》僅在親屬篇中規(guī)定了不得遺棄、虐待家庭成員。但我覺(jué)得這樣的規(guī)定方式太落后了。你們想一想，即使是刑法中的虐待也不限于家庭成員了，比如虐待被監(jiān)管人、被監(jiān)護(hù)人、被看護(hù)人罪，就不限家庭成員。所以，我向有關(guān)機(jī)關(guān)建議，要對(duì)《民法典（草案）》在這方面的規(guī)定作一些修改，至少在其他編（比如人格權(quán)編）里也必須規(guī)定禁止遺棄、虐待他人，而不能只在親屬編里作這樣的規(guī)定。

國(guó)外的刑法，比如德國(guó)、奧地利、瑞士、日本等國(guó)刑法都會(huì)規(guī)定遺棄罪，但沒(méi)有一個(gè)國(guó)家的刑法是將遺棄罪限定在家庭成員之間的。舊中國(guó)刑法也是如此。這是因?yàn)椋z棄并不是限于不作為，而且典型的遺棄是將被害人置于危險(xiǎn)境地，任何人都可以實(shí)施這樣的行為，所以，單純遺棄罪在國(guó)外刑法中、在舊中國(guó)刑法中，都不是特殊身份的犯罪，而是普通犯罪，只有保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，才是身份犯，但這種犯罪的法定刑要重于單純遺棄罪。此外，不管是單純遺棄罪還是保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，都存在結(jié)果加重犯，也就是遺棄致死傷罪。

我國(guó)現(xiàn)行刑法將遺棄罪規(guī)定在第四章的“侵害公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，但是絕大多數(shù)學(xué)者還是按舊刑法時(shí)代的觀點(diǎn)進(jìn)行解釋的，仍然要求遺棄罪發(fā)生在家庭成員之間。理由可能是：按照沿革解釋，遺棄罪原本就限于家庭成員之間；《刑法》第261條關(guān)于遺棄罪的表述與1979年刑法的表述完全相同；《刑法》第261條規(guī)定的主體是具有“扶養(yǎng)”義務(wù)的人，而按照婚姻法的規(guī)定，這便限于家庭成員之間。但是，我對(duì)這些理由持懷疑態(tài)度。首先，沿革解釋并不意味著必須按照以前的理解來(lái)解釋現(xiàn)在的法條。沿革解釋的結(jié)局完全可能是說(shuō)，我們現(xiàn)在不能按照以前的理解來(lái)解釋現(xiàn)在的法條。沿革解釋要求我們弄清楚法條的來(lái)龍去脈，但絕不意味著永遠(yuǎn)按照最先的理解來(lái)解釋現(xiàn)在的法條，否則，其他解釋方法與理由都不能發(fā)揮作用了。還有一點(diǎn)，如果要講沿革解釋的話，不能只追溯到1979年刑法，還應(yīng)當(dāng)再往前追溯，其實(shí)，只要追溯到1928年刑法、1935年刑法，就會(huì)發(fā)現(xiàn)遺棄罪并不限于家庭成員之間。其次，法條的表述雖然沒(méi)有變化，但法條含義完全可能發(fā)生變化，所以，我經(jīng)常講，刑法存在一百年就需要解釋一百年，刑法存在一千年就需要解釋一千年。況且，雖然《刑法》第261條的表述沒(méi)有變化，但法條所處的位置發(fā)生了明顯的變化，也就是說(shuō)，遺棄罪不再屬于妨害婚姻家庭的犯罪，而是侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，所以，完全可以不按妨害婚姻家庭的犯罪來(lái)解決。最后，關(guān)于“扶養(yǎng)”這一概念的解釋問(wèn)題。這一詞不可能產(chǎn)生在婚姻法之后，沒(méi)有必要按婚姻法的規(guī)定解釋。更為重要的是，如果按婚姻法解釋也不一定能解釋得通。在婚姻法中，通常的扶養(yǎng)不包括子女對(duì)父母的贍養(yǎng)，也不包括父母對(duì)子女的撫養(yǎng)。但我們顯然不能這樣解釋《刑法》第261條的扶養(yǎng)。顯然，只能采取廣義的扶養(yǎng)概念，才勉強(qiáng)可以解釋得通。既然如此，我們就還可以再擴(kuò)大解釋一點(diǎn)。其實(shí)也未必是擴(kuò)大解釋。扶養(yǎng)中的扶，就是扶助、扶持、援助的意思，養(yǎng)則是指撫養(yǎng)、贍養(yǎng)。既然不提供食物、醫(yī)療都屬于拒不扶養(yǎng)，構(gòu)成遺棄罪，沒(méi)有理由認(rèn)為在被害人生命處于危險(xiǎn)時(shí)不予救助的、不屬于拒不扶養(yǎng)，不構(gòu)成遺棄罪。所以，在現(xiàn)行刑法通過(guò)后，我就立即主張遺棄罪不限于家庭成員之間。

我在一本書(shū)里講過(guò)新疆發(fā)生的一起案件。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是養(yǎng)老院將幾十名老人帶上火車(chē)，欺騙他們說(shuō)外出旅游，火車(chē)到了另一個(gè)縣城之后，行為人讓老人們下車(chē)，然后就不管他們了。據(jù)說(shuō)一審判決時(shí)還有位老人沒(méi)有找到。新疆的法院認(rèn)定為遺棄罪，我很贊成。要認(rèn)定這種行為成立故意殺人罪或者其他罪，根本不可能。現(xiàn)在養(yǎng)老院必然越來(lái)越多，還有孤兒院等，他們對(duì)年老、年幼、患病等沒(méi)有獨(dú)立生活能力的人，就是負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人，否則，老人們、孤兒們?nèi)ツ抢锔墒裁矗考热蝗绱耍麄兙头线z棄罪的主體要件。

但是，我國(guó)刑法規(guī)定的遺棄罪，在解釋論上還是存在一個(gè)障礙，這個(gè)障礙源于立法的缺陷。也就是說(shuō)，我國(guó)刑法規(guī)定的遺棄罪只有保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，而沒(méi)有單純的遺棄罪。我前面講過(guò)，在國(guó)外刑法與舊中國(guó)刑法中，遺棄罪包括單純遺棄罪，單純遺棄罪是任何人都可以實(shí)施的，不限于有作為義務(wù)的人。比如，一名殘疾兒童在馬路上走，行為人看不慣，就把他拉到?jīng)]有人去的茂密的樹(shù)林里去了，使他處于危險(xiǎn)之中，這個(gè)行為就是典型的作為形式的遺棄，就是所謂的“移置”，也就是將被害人轉(zhuǎn)移到危險(xiǎn)場(chǎng)所。但是，行為人與殘疾兒童素不相識(shí)。這個(gè)行為在國(guó)外成立單純遺棄罪，在我們國(guó)家怎么處理呢？我是這樣想的，在這樣的場(chǎng)合，行為人先前的作為使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，所以他產(chǎn)生對(duì)殘疾兒童的“扶養(yǎng)義務(wù)”也就是救助義務(wù)，如果行為人不將殘疾兒童帶出樹(shù)林，就屬于拒不履行扶養(yǎng)義務(wù)，因而成立遺棄罪。這樣解釋的話，就幾乎沒(méi)有什么處罰漏洞了。因?yàn)榉彩且宰鳛榉绞綄?shí)施移置行為，使他人生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的，雖然不直接成立遺棄罪，但其先前行為產(chǎn)生了作為義務(wù)。至于其他義務(wù)，則按總論講的作為義務(wù)來(lái)源進(jìn)行處理就可以了。

國(guó)外刑法與舊中國(guó)刑法都規(guī)定了遺棄致死傷罪，但我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的遺棄罪沒(méi)有這種結(jié)果加重犯的規(guī)定。所以，如果遺棄行為引起了被害人的重傷或者死亡，只能認(rèn)定為想象競(jìng)合，也就是遺棄罪與過(guò)失致人重傷罪或者過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合，然后從一重罪處罰。

還有一點(diǎn)是存在爭(zhēng)議的。也就是說(shuō)，遺棄罪是只限于對(duì)生命造成危險(xiǎn)的犯罪，還是包括對(duì)身體健康造成危險(xiǎn)的犯罪。《德國(guó)刑法》雖然將遺棄罪規(guī)定在分則第16章的“侵害生命的犯罪”中，但是，其第221條規(guī)定，遺棄行為“因而使他人遭受死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害之危險(xiǎn)的”構(gòu)成遺棄罪。這就不限于對(duì)生命有危險(xiǎn)的遺棄行為了。從這個(gè)規(guī)定可以看出，在德國(guó)，遺棄罪是具體危險(xiǎn)犯。日本刑法是在傷害罪之后規(guī)定遺棄罪的，所以，判例與多數(shù)學(xué)說(shuō)認(rèn)為，遺棄罪是使被害人的生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的犯罪。但平野龍一等人認(rèn)為，遺棄罪只是對(duì)生命造成危險(xiǎn)的犯罪。另外，日本刑法沒(méi)有明文規(guī)定遺棄罪是具體危險(xiǎn)犯，但刑法理論上有人主張本罪是抽象危險(xiǎn)犯，有人主張本罪具體危險(xiǎn)犯。例如，親生父母將嬰兒扔在警察署門(mén)前，確認(rèn)警察抱走嬰兒后才離開(kāi)。少數(shù)持抽象危險(xiǎn)犯說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為父母的行為構(gòu)成遺棄罪，但持限定的抽象危險(xiǎn)犯與具體危險(xiǎn)犯說(shuō)的學(xué)者則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。

二、遺棄罪與殺人罪的關(guān)系

在遺棄致人死亡的時(shí)候，如何判斷行為是僅成立遺棄罪還是成立故意殺人罪，肯定是司法實(shí)踐經(jīng)常遇到的問(wèn)題。雖然也可以說(shuō)殺人也符合遺棄罪的構(gòu)成要件，但還是要判斷什么樣的行為屬于殺人行為，什么樣的行為只是遺棄行為。

下面介紹一下日本判例是如何認(rèn)定遺棄罪與故意殺人罪的，這里所說(shuō)的遺棄罪主要是保護(hù)責(zé)任者遺棄罪及其致死罪。

首先要說(shuō)明的是，在日本因?yàn)樵V因制度的關(guān)系，如果檢察官只是以遺棄罪起訴，那么，裁判所就只是判決被告人的行為是否成立遺棄罪，而不可能改判為殺人罪。反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果檢察官起訴的是故意殺人罪，但裁判所認(rèn)為不構(gòu)成故意殺人罪，也不可能改判為遺棄罪，而是宣告無(wú)罪。所以，不排除檢察官為了保險(xiǎn)起見(jiàn)，而將可能構(gòu)成故意殺人罪的案件以遺棄罪起訴。總的來(lái)說(shuō)，日本的判例是從主觀與客觀兩個(gè)方面進(jìn)行判斷的。日本裁判所在決定被告人的行為構(gòu)成何罪時(shí)，當(dāng)然要考慮主觀方面的內(nèi)容，也就是說(shuō)，如果沒(méi)有殺人的故意，是不可能認(rèn)定故意殺人罪的。所以，即使行為樣態(tài)與被害人的年齡等客觀方面相似，但由于被告人的主觀方面不同因而會(huì)分別認(rèn)定為不同的犯罪。例如，被告人對(duì)當(dāng)時(shí)1歲8個(gè)月的幼兒，在2個(gè)月以上不提供生存所必要的食物，導(dǎo)致幼兒因?yàn)闋I(yíng)養(yǎng)失調(diào)全身衰弱而死亡。大阪高等裁判所認(rèn)定為故意殺人罪（2001年6月21日）。另一例是，被告人收養(yǎng)了未滿2歲的兒童，該兒童是不能行走的病弱兒童，被告人不給予充分的照顧和食物，導(dǎo)致兒童因?yàn)闋I(yíng)養(yǎng)不良而衰弱身亡。原審還認(rèn)定在本案犯行前，被告人對(duì)被害人的面部、頭部實(shí)施過(guò)暴行。札幌高等裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。之所以如此，就是因?yàn)椴荒苷J(rèn)定后一案件的被告人具有殺人故意。這種重視主觀內(nèi)容的區(qū)分，在日本大審院1915年2月10日的判決中就清楚地表述出來(lái)了。行為人收養(yǎng)了一個(gè)不滿6個(gè)月的嬰兒，但不充分提供生存所必要的食物，導(dǎo)致嬰兒死亡。裁判所認(rèn)定行為人具有殺人的故意，進(jìn)而認(rèn)定為殺人罪。判決指出：“負(fù)有養(yǎng)育義務(wù)的人，以殺害的意思特意不給被養(yǎng)育者提供生存所必要的食物，而導(dǎo)致其死亡的，屬于殺人犯，該當(dāng)刑法第199條；單純違反其義務(wù)，不提供食物而導(dǎo)致死亡的，只是沒(méi)有給予生存所必要的保護(hù)，該當(dāng)刑法第218條、第219條。概言之，應(yīng)根據(jù)有沒(méi)有殺人故意進(jìn)行區(qū)分。”

在刑法理論上，也有學(xué)者主張根據(jù)有無(wú)殺人的直接故意來(lái)區(qū)分。也就是說(shuō)，當(dāng)被告人對(duì)于放置不管就會(huì)死亡持未必的認(rèn)識(shí)時(shí)，就認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪，只有當(dāng)行為人具有殺人的意圖或者對(duì)死亡有確定的認(rèn)識(shí)時(shí)，才能認(rèn)定為故意殺人罪。但是，這一觀點(diǎn)被后來(lái)的最高裁判所的判例所否認(rèn)。例如，重癥患者家屬請(qǐng)被告人為重癥患者進(jìn)行“夏枯涕治療”，被告人只是進(jìn)行這種治療，沒(méi)有讓患者接受維持生命所必要的醫(yī)療措施，導(dǎo)致患者因?yàn)樘敌纬蓺夤荛]塞而窒息死亡。日本最高裁判所認(rèn)定這一行為構(gòu)成故意殺人罪（2005年7月4日）。判決指出：“以未必的殺人故意，不使患者接受治療而放置不管，致使患者死亡的被告人，成立作為的故意殺人罪。”

不過(guò)，可以肯定的是，如果不能確信被告人具有殺人故意，是不可能認(rèn)定為故意殺人罪的。例如，在氣溫下降到攝氏5度的寒潮期，被告人將身著薄衣的4歲3個(gè)月的男孩放置在陽(yáng)臺(tái)上，男孩被凍死。大阪高等判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任遺棄致死罪（1978年3月14日）。之所以這樣判決，是因?yàn)楸缓θ说乃劳鼋Y(jié)果本身可以說(shuō)是一個(gè)突發(fā)事件，被告人有可沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到死亡結(jié)果。

但是，不可能僅按有沒(méi)有殺人故意來(lái)確定被告人的行為是殺人罪是遺棄罪，客觀方面的事實(shí)肯定是重要的判斷依據(jù)。根據(jù)日本學(xué)者的歸納與分析，總的來(lái)說(shuō)，日本裁判所在客觀方面主要考慮的是以下幾點(diǎn)。

第一是考察有無(wú)嚴(yán)重的先前行為。

被告人在實(shí)施具體行為之前，存在嚴(yán)重的先前行為的，比如對(duì)被害人實(shí)施嚴(yán)重虐待行為的，對(duì)處于其支配領(lǐng)域的被害人放任不管的，容易認(rèn)定為故意殺人罪，因?yàn)檫@種先前行為本身就有致人死亡的危險(xiǎn)。

例如，幾名被告人用鐵棒對(duì)被害人的頭部、面部、肩部、腰部等部位實(shí)施多次強(qiáng)烈暴行后，導(dǎo)致被害人陷入重傷狀態(tài)，但被告人因擔(dān)心被追究刑事責(zé)任，而沒(méi)有采取有效適當(dāng)措施，導(dǎo)致被害人死亡。東京地方裁判所八王子支部認(rèn)定為故意殺人罪（1982年12月22日）。再如，被告人是養(yǎng)父，他與妻子共同對(duì)2歲女兒的頭部實(shí)施嚴(yán)重的暴行，而且作為懲罰，經(jīng)常不提供飲食，導(dǎo)致女兒因?yàn)榘橛忻撍难h(huán)不全等而死亡。在此之前，夫妻二人還經(jīng)常對(duì)女兒實(shí)施嚴(yán)重的虐待和暴行。琦玉地方裁判所認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成故意殺人罪。

又如，被告人1歲7個(gè)月的次子處于極度的營(yíng)養(yǎng)失調(diào)狀態(tài)，但被告人沒(méi)有提供讓醫(yī)生診斷治療等生存所必要的保護(hù)措施，使其衰弱死亡。當(dāng)時(shí)其2歲6個(gè)月的長(zhǎng)子也處于極度的營(yíng)養(yǎng)失調(diào)狀態(tài)，被告人也放任不管，而沒(méi)有提供生存所必要的保護(hù)。神戶地方裁判所認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成保護(hù)責(zé)任者遺棄罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪（2002年6月21日）。之所以沒(méi)有認(rèn)定為故意殺人，一個(gè)重要原因是不存在虐待等先前行為。

當(dāng)然，先前行為必須是嚴(yán)重的先前行為，而非沒(méi)有限定的先前行為。例如，被告人是生下嬰兒3個(gè)月后的母親，與其丈夫共同負(fù)有保護(hù)該嬰兒的責(zé)任，但她不給嬰兒充分的授乳，使嬰兒處于低營(yíng)養(yǎng)狀態(tài)而放任不管，導(dǎo)致嬰兒死亡。解剖時(shí)發(fā)現(xiàn)，嬰兒有陳舊性的肋骨骨折，左大腿骨折，以及腦挫傷等，均在治愈過(guò)程中。埼玉地方裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪（2002年2月25日）。本案中雖然存在虐待的痕跡，但不能認(rèn)定有嚴(yán)重的虐待行為，故沒(méi)有認(rèn)定為故意殺人罪。

再如，被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)，過(guò)失與被害人相撞，造成骨盤(pán)骨復(fù)雜性骨折以及頭蓋骨骨折等傷害。被告人為了將被害人送到醫(yī)院，而使意識(shí)不清的被害人坐在副駕駛位上，但因?yàn)閾?dān)心被人發(fā)現(xiàn)自己的犯行，就想將被害人遺棄在適當(dāng)?shù)膱?chǎng)所，被告人認(rèn)識(shí)到被害人處于極為危險(xiǎn)的狀態(tài)，但沒(méi)有采取救護(hù)措施，而是繼續(xù)駕駛，后來(lái)被害人在該車(chē)內(nèi)死亡。東京地方裁判所認(rèn)定為故意殺人罪（1965年9月30日）。先前的肇事行為屬于嚴(yán)重的先前行為。

不過(guò)，我認(rèn)為，后面的行為是否成立殺人罪，與先前的行為是否嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有必然關(guān)系。如果先前行為產(chǎn)生了緊迫危險(xiǎn)，只是意味著行為人產(chǎn)生了作為義務(wù)，但不作為的殺人與保護(hù)責(zé)任者遺棄時(shí)，都是有作為義務(wù)的。在我看來(lái)，考慮嚴(yán)重的先前行為，實(shí)際上是一種綜合性的判斷，尤其是為了說(shuō)明行為人具有殺人故意。

第二是判斷作為義務(wù)的程度。

遺棄罪是對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)犯，所以，作為遺棄罪的成立基礎(chǔ)的危險(xiǎn)，是比較輕度的、不會(huì)直接造成被害人死亡；但要成立故意殺人罪，則必須是與死亡有直接聯(lián)系的具體的危險(xiǎn)。與之對(duì)應(yīng)，保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的保護(hù)義務(wù)，是使受保護(hù)者回避生命危險(xiǎn)義務(wù)的“寬泛的、程度較輕的義務(wù)”；而殺人罪的作為義務(wù)，是在“個(gè)別的、具體的生命的危險(xiǎn)存在于被害人時(shí)，對(duì)該危險(xiǎn)的回避義務(wù)”。其實(shí)，在我看來(lái)，所謂作為義務(wù)的程度，實(shí)質(zhì)上是指被害人當(dāng)時(shí)的生命危險(xiǎn)程度。但日本有學(xué)者是將作為義務(wù)的程度與被害人當(dāng)時(shí)的生命危險(xiǎn)程度區(qū)分開(kāi)來(lái)的，下面我會(huì)講到。

例如，被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)過(guò)失撞了步行的被害人，造成了需要6個(gè)月治療的傷害、其中有大腿骨復(fù)雜性骨折，頭部外傷，右下腿碰傷等。被告人為了救助而讓被害人坐在副駕駛位上，在行駛過(guò)程中，為了避免事故被人發(fā)現(xiàn)、就將被害人放置在行人較少的道路邊的低洼處，然后逃走。東京高等裁判所考慮到被害人的傷勢(shì)程度，以及事故當(dāng)晚的氣溫，放置的場(chǎng)所，被害人的狀態(tài)等，認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成故意殺人未遂（1971年3月4日）。再如，被告人將不能步行的身體障礙者即被害人帶到山中，奪取其現(xiàn)金后，就將被害人放置在山中而離去，但山中沒(méi)有人，而且是嚴(yán)寒時(shí)期的深夜。被害人一整晚在山中爬行，偶然發(fā)現(xiàn)了洞口小屋而得救。前橋地方裁判所高崎支部認(rèn)定為殺人未遂（1971年9月17日）。在這兩個(gè)案件中，考慮到行為時(shí)的環(huán)境以及被害人的身體狀態(tài)，可以認(rèn)為明顯存在對(duì)生命的緊迫危險(xiǎn)。

再如，被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)，因過(guò)失碰到了被害人，導(dǎo)致被害人受傷（需要10天治療，其中包括上眼部挫傷、左腕關(guān)節(jié)及膝關(guān)節(jié)部位的擦傷），被告人將被害人放置在附近沒(méi)有人家、行人較少的水池邊后離去。大阪高等裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪（1955年11月1日）。本案之所以沒(méi)有認(rèn)定為殺人未遂，是因?yàn)楸缓θ水?dāng)時(shí)受到的傷害比較輕，不存在死亡的具體危險(xiǎn)。

第三是履行作為義務(wù)的難易程度。

作為可能性是不作為犯的構(gòu)成要件要素，履行作為義務(wù)的難易程度，不僅能夠表明不法程度的輕重，而且也有利于判斷行為人是否具有殺人故意。這個(gè)比較容易理解。

第四是實(shí)行行為性的判斷。

前面我說(shuō)作為義務(wù)的程度實(shí)際上是被害人的危險(xiǎn)程度問(wèn)題，但是，日本有學(xué)者認(rèn)為，被害人的危險(xiǎn)程度如何，是判斷實(shí)行行為性時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的問(wèn)題。因?yàn)閷?shí)行行為是按照類型確定的、使結(jié)果的發(fā)生具有危險(xiǎn)性的行為。一般來(lái)說(shuō)，在作為犯中，是著眼于行為本身的危險(xiǎn)性來(lái)判斷實(shí)行行為的有無(wú)的，但在不作為犯中，難以著眼于不履行義務(wù)的行為本身。因?yàn)樗械牟蛔鳛榉付际菦](méi)有履行義務(wù)，所以不得不考慮被害人面臨的危險(xiǎn)程度。

例如，被告人對(duì)處于休克狀態(tài)但仍活著的嬰兒不采取任何救助手段予以放置，因天氣寒冷導(dǎo)致嬰兒身體機(jī)能低下而死亡。后來(lái)，被告人用報(bào)紙、毛巾將尸體包裹扔入河中。東京高等裁判所認(rèn)定為故意殺人罪（1960年2月17日）。處于休克狀態(tài)的嬰兒，生命當(dāng)然處于緊迫的危險(xiǎn)之中，所以，對(duì)應(yīng)的不履行義務(wù)的行為就具有故意殺人罪的實(shí)行行為性。

再如，被告人對(duì)只能躺在床上的79歲的母親放任不管，不提供適當(dāng)?shù)氖澄铮膊蛔尣扇♂t(yī)療措施，而且將被害人一人留在家里，自己離家出走，母親被餓死。顯然，被害人面臨的是緊迫的生命危險(xiǎn)。所以，埼玉地方裁判所認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成故意殺人罪。

第五是結(jié)果回避可能性的判斷。

如果沒(méi)有結(jié)果回避可能性，也就是說(shuō)即使行為人履行相關(guān)義務(wù)，也可能發(fā)生死亡結(jié)果的話，裁判所一般認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，不會(huì)認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死，除了明顯屬于殺人行為外，一般也不會(huì)認(rèn)定為故意殺人罪。

例如，被告人的母親與妻子有矛盾，母親對(duì)妻子實(shí)施了嚴(yán)重暴行，被告人發(fā)現(xiàn)后，為了使婆媳之間不再爭(zhēng)吵，也為了避免母親被逮捕，而沒(méi)有對(duì)妻子采取為其生存所必要的措施，導(dǎo)致妻子死亡。札幌地方裁判所之所以僅認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，是因?yàn)榧词贡桓嫒瞬扇【戎未胧膊荒芊裾J(rèn)被害人在送去醫(yī)院的途中就會(huì)死亡，所以，被告人的行為與被害人的死亡之間沒(méi)有因果關(guān)系。

再如，被告人與被害女性一起服用被告人提供給被害女性的MDMA，在其陷入急性中毒精神錯(cuò)亂后，被告人沒(méi)有對(duì)被害女性采取適當(dāng)?shù)拇胧撆运劳觥|京高等裁判所僅認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。之所以如此，是因?yàn)椴幻鞔_如果采取適當(dāng)措施能否回避死亡結(jié)果的發(fā)生，因而否認(rèn)了對(duì)死亡結(jié)果的歸責(zé)。

上面這些說(shuō)法，可以供我們參考和借鑒。我下面再舉一些日本的判例，你們有可能認(rèn)為，有一些行為在我國(guó)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。

（1）行為人收養(yǎng)了2歲的幼兒，但沒(méi)有提供適當(dāng)且充分的食物，導(dǎo)致幼兒營(yíng)養(yǎng)不良。日本最高裁判所認(rèn)定為遺棄罪。

（2）與87歲的老父親共同居住的被告人，與其兄弟一起將父親帶到山中的炭燒屋中，兄弟回來(lái)后，被告人在山中看護(hù)了一晚就離開(kāi)了，后老人死亡。日本最高裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（3）雇主請(qǐng)了一名雇員，雇員在雇主家一起生活，后來(lái)雇員得了急性肺炎，雇主解雇雇員，強(qiáng)行讓雇員離開(kāi)家，雇員離開(kāi)后死亡。日本最高裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（4）被告人是對(duì)沒(méi)有起居能力的73歲的老太太具有保護(hù)責(zé)任的人，但他不給老太太提供適當(dāng)?shù)氖澄铮耆唤o老太太打掃房間，導(dǎo)致房間堆滿了糞便，被排泄物浸泡，床上用具腐爛，衣服上長(zhǎng)滿蛆和蟲(chóng)類等。日本最高裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。

（5）被告人將患者帶回家與之同居，其間患者病情惡化，喪失了身體自由，但被告人僅提供少量食物，也沒(méi)有提供醫(yī)藥，導(dǎo)致患者死亡。日本最高裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（6）被告人和患有精神病的繼母發(fā)生矛盾，于是將繼母趕出家門(mén)，冬天很冷，但被告人關(guān)上門(mén)，缺乏自我生存能力的繼母因?yàn)榉螝饽[惡變后死亡。裁判所認(rèn)定被告人的行為成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。之所以這樣認(rèn)定，是因?yàn)楸桓嫒伺c一般人都不知道被害人患有肺氣腫疾病。所以，如果被害人是被凍死的，則有可能認(rèn)定為故意殺人罪。

（7）被告人（應(yīng)該是父母二人）將4歲的兒子趕到最低氣溫零下7度的自家衛(wèi)生間里，讓其在衛(wèi)生間過(guò)了一夜，盡管兒子在衛(wèi)生間摔倒而求助，但還是不予理睬，30分鐘后兒子被凍死。被告人在此前的一個(gè)月左右的時(shí)間里，還對(duì)兒子實(shí)施過(guò)超出懲戒范圍的暴行，使其受傷。盡管如此，日本最高裁判所也只是認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（8）被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)，過(guò)失造成了行走中的被害人不能行走的重傷（經(jīng)鑒定，由于機(jī)動(dòng)車(chē)碰撞，被害人受到了需要經(jīng)過(guò)3個(gè)月治療的傷害，其中包括面部的擦傷、左小腿開(kāi)放性骨折）。其后，被告人讓被害人坐上自己的機(jī)動(dòng)車(chē)離開(kāi)事故現(xiàn)場(chǎng)，到了一處因?yàn)榻笛┒容^陰暗的車(chē)道上時(shí)，欺騙被害人說(shuō)去叫醫(yī)生，讓被害人下了車(chē)。被害人并沒(méi)有死亡。日本最高裁判所認(rèn)定被告人撞人后的行為成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。

（9）與被告人有情人關(guān)系的被害人在深夜醉倒在車(chē)站前，被告人發(fā)現(xiàn)后，想帶其回家，但是帶不動(dòng)，為了讓被害人醒酒，就脫掉其衣服讓其全裸而不能走路，將被害人放置在稻田中后自己就回家了，被害人凍死了。日本最高裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（10）懷孕26周的孕婦去墮胎，婦產(chǎn)醫(yī)院的醫(yī)生實(shí)施墮胎手術(shù)后，胎兒沒(méi)有死，相當(dāng)于早產(chǎn)，醫(yī)生就把嬰兒放在醫(yī)院里，放了54小時(shí)后，嬰兒死亡。日本最高裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（11）13歲的幼女被幾名被告人注射了興奮劑后，幼女處于精神錯(cuò)亂狀態(tài)，但被告人沒(méi)有采取救治措施，而是將幼女放在賓館房間后就離開(kāi)了，幼女由于興奮劑導(dǎo)致急性心臟病而死亡。日本最高裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（12）被告人收養(yǎng)了未滿2歲的兒童，該兒童是不能行走的病弱兒童，被告人不給予充分的照顧和食物，導(dǎo)致兒童因?yàn)闋I(yíng)養(yǎng)不良而衰弱身亡。原審還認(rèn)定在本案犯行前，被告人對(duì)被害人的面部、頭部實(shí)施過(guò)暴行。札幌高等裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（13）被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)過(guò)失撞了被害人使之受傷（左前額長(zhǎng)約5厘米深過(guò)骨膜的挫傷，左眼瞼部外側(cè)長(zhǎng)約3厘米深達(dá)骨膜的挫傷，被害人還因?yàn)槟X震蕩而產(chǎn)生意識(shí)障礙，不可能獨(dú)立地從事正常的起居生活動(dòng)作），然后將被害人從行車(chē)道上轉(zhuǎn)移到人行道上后而離去，被害人在意識(shí)障礙的情況下在人行道上翻身（反轉(zhuǎn)）時(shí)掉到旁邊的溝里，因?yàn)闇侠锏奈鬯缢馈|京高等裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（14）駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的被告人引誘步行者即被害人坐在自己車(chē)的副駕駛位上，在行駛過(guò)程中被害人要下車(chē)，但被告人不停車(chē)而繼續(xù)駕駛，被害人跳下車(chē)后身受瀕臨死亡的重傷（伴有腦挫傷的頭部外傷、頭前部挫創(chuàng)，左肩關(guān)節(jié)部骨折，背部、左手上腕、右手上腕也有傷害），被告人擔(dān)心被人發(fā)現(xiàn)而將被害人轉(zhuǎn)移到農(nóng)田的低洼處，然后逃走。東京高等裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。

（15）聲稱具有超能力的幾名被告人，接受兒童父母的請(qǐng)托，在對(duì)患有疑難病的6歲的男孩進(jìn)行疾病治療，以及對(duì)重度的早產(chǎn)兒的保育的過(guò)程中，只是反復(fù)實(shí)施類似祈禱的行為、而沒(méi)有采取生存所必要的醫(yī)療措施，導(dǎo)致2名兒童死亡。福岡高等裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。（16）在3歲的女兒陷入極度瘦弱狀態(tài)時(shí)，被告人仍不給女兒提供適當(dāng)?shù)氖澄铮也蛔屌畠航邮茚t(yī)生的治療，就將女兒安放在紙箱里，導(dǎo)致女兒饑餓死亡。名古屋高等裁判所認(rèn)定為故意殺人罪。

（17）被告人對(duì)11歲的女兒僅提供很少的食物，導(dǎo)致其在饑餓狀態(tài)下衰弱死亡。廣島高等裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（18）幾名被告人與處于雇員或同事關(guān)系的被害人一起喝酒，被害人酒醉后，被告人將被害人帶到車(chē)站途中，由于對(duì)被害人的言行舉止感到憤慨等原因，就將倒在電車(chē)岔道口的被害人放置在原地，被害人后來(lái)被很快到來(lái)的電車(chē)軋死。橫濱地方裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪。

（19）被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)，過(guò)失與被害人相撞（被害人約需3個(gè)月的治療，其中頭部、面部有挫傷，頭蓋部皸裂骨折，右橈骨下端骨折，右正中神經(jīng)麻痹等）。被告人為了救助被害人而使其坐在副駕駛位上，但在行駛途中，為了避免罪行被發(fā)現(xiàn)，就將意識(shí)不清的被害人放置在不容易被人發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所，被害人恢復(fù)意識(shí)后求人救助，因而幸免于難。橫濱地方裁判所認(rèn)定為故意殺人未遂。其中考慮到了被害人的狀態(tài)、時(shí)間、寒冷的氣候等。

（20）被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)過(guò)程中，過(guò)失與被害人相撞，造成約需要2個(gè)月治療的傷害，其中有腦震蕩、后腦部挫傷、右腓骨骨折等。被告人一度將被害人移到自己車(chē)內(nèi)，但由于擔(dān)心被追究損害賠償責(zé)任，就將如若不借助他人的力量就不能自己實(shí)施正常起居動(dòng)作的被害人放在光線較暗的路上，然后逃走。神戶地方裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。

（21）丈夫由于妻子出走而自暴自棄，不吃不喝待在家中，同時(shí)也不給8個(gè)月的男孩提供任何食物，男孩因急性饑餓死亡。名古屋地方裁判所認(rèn)定為故意殺人罪。

（22）同行中的同事被刺后，因大量出血而陷入不可能獨(dú)立實(shí)施起居動(dòng)作的狀態(tài)，同行的被告人沒(méi)有采取呼叫醫(yī)生等救護(hù)措施，而是放置不管而離去。岡山地方裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。

（23）被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)、過(guò)失與被害人相撞，造成被害人肋骨骨折和右肺損傷，被告人意識(shí)到車(chē)下可能拖著被害人，但為了逃亡而繼續(xù)駕駛，導(dǎo)致被害人死亡。鹿兒島地方裁判所認(rèn)定被告人的行為成立故意殺人罪。

（24）被告人在駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)，過(guò)失與被害人相撞，造成被害人頭部裂傷、肝破裂等傷害，因擔(dān)心被追究刑事責(zé)任，而放棄了救護(hù)的意思，將被害人搬入機(jī)動(dòng)車(chē)副駕駛位后，離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)繼續(xù)駕駛，被害人在被告人駕駛的過(guò)程中死于車(chē)內(nèi)。盛岡地方裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。因?yàn)楸缓θ嗽谑軅螅虅t幾分鐘長(zhǎng)則幾小時(shí)就要死亡，即使當(dāng)時(shí)采取救護(hù)措施，也不能回避死亡結(jié)果的發(fā)生，因而否定了不作為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。與此同時(shí)，也不能證明被告人認(rèn)識(shí)到有救助可能性卻放棄了救助的意思。

（25）被告人與帶著3歲的被害幼兒之母親同居，共同生活數(shù)日后，與幼兒的母親共謀，將幼兒放置在東名高速公路上后離去。東京地方裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。

（26）被告人和4個(gè)小孩一起生活，4個(gè)小孩分別為14歲、6歲、3歲和2歲，為了和一個(gè)交往中的男性共同生活，被告人將4個(gè)小孩扔在家里，自己離家出走。其間共有半年，在這半年里，被告人回來(lái)過(guò)兩次，提供過(guò)一些食物，給他們每個(gè)月7萬(wàn)日元生活費(fèi)。半年后，3歲的小孩陷入嚴(yán)重營(yíng)養(yǎng)不良狀態(tài)，2歲的小孩被14歲小孩和其朋友責(zé)打而死亡。東京地方裁判所認(rèn)定為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪和保護(hù)責(zé)任者遺棄致傷罪。

從上面的介紹可以看出來(lái)，其中的一些被認(rèn)定為遺棄致死罪的案件，如果發(fā)生在中國(guó)，同時(shí)認(rèn)為中國(guó)的遺棄罪僅限于家庭成員之間的話，那么，這些案件要么無(wú)罪，要么成立故意殺人罪，這顯然不合適。在無(wú)罪與故意殺人罪之間，如果有一個(gè)不限于家庭成員之間的遺棄罪，就可以協(xié)調(diào)處理各種案件了。