01 問(wèn)題

為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)是用人單位的法定義務(wù)，當(dāng)用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)時(shí)，勞動(dòng)者可以依此提出解除勞動(dòng)合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

那么，反過(guò)來(lái)，如果用人單位要求勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，而勞動(dòng)者不愿意，或提供不了辦理手續(xù)，此時(shí)用人單位可以解除勞動(dòng)合同嗎？

02 案例

案例摘取與主題有關(guān)的內(nèi)容，其他內(nèi)容予以省略

審理法院：南京市中級(jí)人民法院

案 號(hào)：（2023）蘇01民終9432號(hào)

當(dāng)事人信息

上訴人（原審被告）：江蘇省某某設(shè)計(jì)院有限公司。

被上訴人（原審原告）：鄭某。

鄭某一審訴請(qǐng)

依法判決公司支付其2023年1月至4月工資25147元、2023年5月1日至23日的工資4664元，合計(jì)29811元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金28000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)

2023年3月11日，鄭某進(jìn)入公司從事經(jīng)營(yíng)工作，工資實(shí)行基本工資和績(jī)效工資相結(jié)合的工資制。公司為鄭某繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金至2023年3月。

2023年1月，公司向鄭某發(fā)放2023年12月份的工資。

2023年5月30日、31日，公司向鄭某發(fā)放2023年1月、2月工資。

2023年3月1日至2023年5月24日工資公司未支付，分別為稅后6286.76元、12736.47元、7399.54元。

2023年5月24日，鄭某通過(guò)EMS快遞向公司郵寄《解除勞動(dòng)合同通知書(shū)》，內(nèi)容：“因貴司從2023年1月起長(zhǎng)期拖欠本人工資，給本人生活造成嚴(yán)重困難，且在2023年4月起未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)和公積金，領(lǐng)導(dǎo)和我談離職，現(xiàn)本人依據(jù)勞動(dòng)合同法相關(guān)規(guī)定，被迫通知與貴公司解除勞動(dòng)合同，并要求公司支付所欠工資和離職補(bǔ)償金。”

公司收到上述通知書(shū)。

一審法院認(rèn)為

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第五十條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動(dòng)者本人。不得克扣或者拖欠勞動(dòng)者的工資。

《江蘇省工資支付條例》第十二條規(guī)定，勞動(dòng)者提供了正常勞動(dòng)，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資。

本案中，鄭某2023年3月1日至2023年5月24日提供了勞動(dòng)，公司理應(yīng)按鄭某的月工資標(biāo)準(zhǔn)支付鄭某的工資，庭審中雙方一致確認(rèn)公司欠付林某2023年3月1日至5月24日期間的稅后工資26422.77元，故法院對(duì)鄭某要求公司支付拖欠工資的請(qǐng)求，予以支持。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條第一項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

公司存在未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬和未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的違法行為，鄭某因此提出解除勞動(dòng)合同，對(duì)鄭某主張公司支付其解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償予以支持。

一審法院判決

一審法院依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第五十條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條、第四十六條，《江蘇省工資支付條例》第十二條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、第六十五條、第一百五十二條規(guī)定，判決：

公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付鄭某2023年3月1日至5月24日工資26422.77元（稅后），解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償28000元。

上訴人訴稱(chēng)

公司上訴請(qǐng)求：依法改判其不予支付鄭某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

事實(shí)和理由：受宏觀經(jīng)濟(jì)影響，上訴人的控股股東因融資困難失去擔(dān)保能力。直至去年年底，上訴人的現(xiàn)金流枯竭，導(dǎo)致所有員工被欠薪，故上訴人不存在拖欠員工工資的惡意。請(qǐng)求二審法院免除上訴人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。

被上訴人辯稱(chēng)

公司要求法院免除其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)，沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求二審法院駁回公司的上訴請(qǐng)求。

二審法院查明

本院審理期間，公司與鄭某均未提交新的證據(jù)。本院對(duì)一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

二審法院認(rèn)為

本院認(rèn)為，本案二審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：公司是否應(yīng)支付鄭某解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償28000元。

《江蘇省工資支付條例》第四十條規(guī)定，由于不可抗力原因，導(dǎo)致延期支付勞動(dòng)者工資的，應(yīng)當(dāng)在不可抗力原因消除后三十日內(nèi)支付勞動(dòng)者工資。用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)困難，資金周轉(zhuǎn)受到嚴(yán)重影響無(wú)法在約定的工資支付周期內(nèi)支付勞動(dòng)者工資的，應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式向勞動(dòng)者說(shuō)明情況，在征得工會(huì)或者職工代表大會(huì)（職工大會(huì)）的同意后，可以延期支付工資，但最長(zhǎng)不得超過(guò)三十日。

本案中，雙方均認(rèn)可公司未及時(shí)足額支付鄭某2023年1月至4月工資，現(xiàn)公司未能舉證證明其存在上述法律規(guī)定的情形或履行了法定的程序，鄭某于2023年5月24日以此為由與公司解除勞動(dòng)合同，公司應(yīng)當(dāng)依法向鄭某支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

二審法院判決

公司的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

二審裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判。

03 分析

一、只要沒(méi)有繳納社會(huì)保險(xiǎn)，就一定要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

《勞動(dòng)合同法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動(dòng)者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動(dòng)合同的；”

第38條規(guī)定規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：（三）未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的；”

依據(jù)以上規(guī)定，用人單位未為勞動(dòng)者依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，勞動(dòng)者可以以此為由提出解除勞動(dòng)合同，用人單位要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但是不是只要沒(méi)有繳納社會(huì)保險(xiǎn)，就一定要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

未必，要分情況而定。

比如，勞動(dòng)者自己不愿意繳納或不配合繳納等非用人單位的原因。

實(shí)務(wù)中這種情況非常多，很多外地勞動(dòng)者從事的工作不具有穩(wěn)定性，再加上繳納社會(huì)保險(xiǎn)自己需要承擔(dān)個(gè)人部分，從實(shí)際利益角度考慮，自己不愿意繳納。還有些勞動(dòng)者是內(nèi)退人員，或是當(dāng)?shù)夭疬w人員，有其他單位或當(dāng)?shù)卣诶U納社保，也不愿意由用人單位來(lái)繳納。或者勞動(dòng)者因各種原因無(wú)法提供繳納社保的材料，導(dǎo)致客觀上無(wú)法繳納。

如果是因?yàn)橐陨线@些非用人單位的原因?qū)е挛茨芾U納社會(huì)保險(xiǎn)的，責(zé)任不在用人單位，不能適用《勞動(dòng)合同法》第38條、46條的規(guī)定，勞動(dòng)者不能以此為由提出解除勞動(dòng)合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

當(dāng)然，在具體案件當(dāng)中，用人單位要進(jìn)行相應(yīng)的舉證證明是勞動(dòng)者自身的愿意繳納不了社會(huì)保險(xiǎn)，否則可能要承擔(dān)舉證不能的后果。

二、因用人單位繳納基數(shù)不足是否要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定的是“未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)”，這里的“依法”嚴(yán)格理解應(yīng)當(dāng)是按法律規(guī)定的基數(shù)和險(xiǎn)種進(jìn)行繳納，但確實(shí)有很多用人單位因?yàn)槌杀镜囊蛩貨](méi)有按照法律規(guī)定的基數(shù)為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)，此時(shí)能否適用第38條、46條呢？

筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者不能因?yàn)槔U納基數(shù)的問(wèn)題提出解除勞動(dòng)合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

一是因?yàn)樯鐣?huì)保險(xiǎn)的繳納是征繳機(jī)構(gòu)的行政職責(zé)，繳納基數(shù)要由征繳機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核，申報(bào)、審核、征繳操作比較復(fù)雜，當(dāng)通過(guò)相應(yīng)的申報(bào)后，在形式上是合法的。

二是基于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)考慮，在現(xiàn)階段讓所有用人單位完全按照法定的標(biāo)準(zhǔn)繳納也不實(shí)現(xiàn)，會(huì)導(dǎo)致用工成本大幅度提高，降低企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，甚至部分中小企業(yè)將無(wú)法生存，最終影響到就業(yè)，最終損害的還是全體勞動(dòng)者的權(quán)益。該問(wèn)題將是長(zhǎng)期存在的問(wèn)題，需要有一個(gè)逐步解決的過(guò)程。

對(duì)此問(wèn)題《江蘇省勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議疑難問(wèn)題研討會(huì)紀(jì)要》第六條有相應(yīng)的規(guī)定：“《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定的目的是要促使用人單位誠(chéng)信履行其基本義務(wù)，對(duì)于用人單位存在有悖誠(chéng)信，并由此導(dǎo)致勞動(dòng)者被迫辭職的行為，才屬于立法所要規(guī)制的對(duì)象。因此，用人單位因主觀惡意未為勞動(dòng)者建立社保帳戶(hù)，未履行繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的，勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第38條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定以用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)為由提出解除勞動(dòng)合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)予支持。

其他非因用人單位單方原因?qū)е律鐣?huì)保險(xiǎn)繳費(fèi)年限不足，或者未足額繳納，或者未參加單項(xiàng)險(xiǎn)種等，勞動(dòng)者可以向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或勞動(dòng)行政部門(mén)投訴舉報(bào)維護(hù)社保權(quán)益。在此情形下勞動(dòng)者以此為由解除勞動(dòng)合同并主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模话悴挥柚С帧！?/p>

（勞動(dòng)爭(zhēng)議具有地域性，請(qǐng)參考當(dāng)?shù)匾?guī)定）

三、用人單位能否以勞動(dòng)者不愿意或不配合繳納社會(huì)保險(xiǎn)為由解除勞動(dòng)合同？

用人單位未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)，勞動(dòng)者可以提出解除勞動(dòng)合同，那勞動(dòng)者不愿意或不配合繳納社會(huì)保險(xiǎn)，用人單位可以解除勞動(dòng)合同嗎？

筆者認(rèn)為不可以直接以此為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

因?yàn)閯趧?dòng)合同解除的情形是法定的，用人單位只能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的第39條（過(guò)失性解除）、第40條（非過(guò)失性解除）和第41條（經(jīng)濟(jì)性裁員）與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，而這三條當(dāng)中均沒(méi)有規(guī)定勞動(dòng)者不愿意或不配合繳納社會(huì)保險(xiǎn)是可以解除的情形。

所以，用人單位不能直接以此為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

那出現(xiàn)這種情形，用人單位就沒(méi)有辦法了嗎？

當(dāng)然有辦法。雖然不能直接以此為由解除，但可以將該行為規(guī)定為是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，以第39條來(lái)進(jìn)行解除。

有人認(rèn)為要求繳納社會(huì)保險(xiǎn)是勞動(dòng)者的權(quán)利，而權(quán)利可以放棄，用人單位不能將放棄權(quán)利的行為規(guī)定成是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。

其實(shí)不然，《社會(huì)保險(xiǎn)法》規(guī)定的是職工應(yīng)當(dāng)參加社會(huì)保險(xiǎn)，這里不僅是對(duì)用人單位的要求，也是對(duì)勞動(dòng)者的要求，繳納社會(huì)保險(xiǎn)同樣也是勞動(dòng)者的義務(wù)。而且，不繳納社會(huì)保險(xiǎn)，將給用人單位帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)，不僅要補(bǔ)繳，如果發(fā)生工傷、醫(yī)療、生育等情形，社會(huì)保險(xiǎn)承擔(dān)的部分將全部由用人單位承擔(dān)。

所以，將該勞動(dòng)者不愿意或不配合繳納社會(huì)保險(xiǎn)的行為規(guī)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為具有合理性。

當(dāng)然，嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同的要求較高，具體如何操作請(qǐng)看筆者以前的文章。

總之，用人單位不為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，勞動(dòng)者可以提出解除勞動(dòng)合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；因繳納基數(shù)、險(xiǎn)種等問(wèn)題通常情況下不能獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；用人單位可以將勞動(dòng)者不愿意、不配合繳納社會(huì)保險(xiǎn)的行為規(guī)定成是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，并以此為由解除勞動(dòng)合同。