第二十一條 出賣人自行銷售已經(jīng)約定由包銷人的房屋，包銷人請求出賣人賠償損失的，應(yīng)予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

【解讀】

本條是關(guān)于開發(fā)商自行銷售由包銷人包銷的房屋的，構(gòu)成違約，如何處理的規(guī)定。

一、可能存在的幾種違約類型

如前所述，包銷期內(nèi)，開發(fā)商根據(jù)包銷合同的約定將一定數(shù)量的商品房包銷人銷售，取得一定的包銷價，把銷售價與包銷價之間的差價利益和風(fēng)險同時轉(zhuǎn)移給包銷人。包銷的這種風(fēng)險性，決定了報銷行為具有獨占性和排他性，包銷關(guān)系一旦成立，所涉包銷商品房的銷售權(quán)就歸屬包銷人所有，這就意味著開發(fā)商因此喪失了將包銷商品房再自行銷售處分的權(quán)利，同時也喪失了再行委托他人代理、中介銷售的權(quán)利和再行轉(zhuǎn)讓他人包銷的權(quán)利。如果開發(fā)商在包銷期限內(nèi)，又自行銷售、處分已建立包銷關(guān)系的商品房，屬于開發(fā)商違約，應(yīng)由其承擔(dān)違約責(zé)任。

開發(fā)商與包銷人建立包銷關(guān)系后，開發(fā)商繼續(xù)參與包銷房屋銷售的情況主要有三種：一是幫助型自銷，即開發(fā)商為了促進投資的及時回收，利用自己的某些優(yōu)勢和營銷網(wǎng)絡(luò)，幫助包銷人擴大銷售量而自銷；二是急需型自銷，即應(yīng)買受人的要求，或因某種特殊的緊急需要，開發(fā)商自銷；三是嫉妒型自銷，即開發(fā)商發(fā)現(xiàn)包銷人售房太容易，得利太快而擅自自銷。

前兩種情況，如果無礙于包銷人銷售權(quán)的行使，不損害包銷人的經(jīng)濟利益，經(jīng)包銷人同意，是可以的。對此，開發(fā)商與包銷人可以在包銷合同中約定，也可以另行約定。但如果開發(fā)商與包銷人之間沒有約定或約定不明，開發(fā)商擅自銷售包銷人報銷的房屋，以獲取利益的，人民法院應(yīng)認定開發(fā)商違約，包銷人請求開發(fā)商賠償損失的，應(yīng)予支持。

二、損失賠償?shù)姆秶?/p>

對于包銷人因開發(fā)商自行銷售包銷房屋而產(chǎn)生的損失都包括哪些，本條沒有規(guī)定。在實踐中，開發(fā)自行銷售包銷人包銷的房屋，會有不同的價位，應(yīng)區(qū)分不同的情況予以處理：

（1）以高于包銷人銷售的價格出售：開發(fā)商應(yīng)將銷售溢價作為包銷人的損失支付包銷人，溢價是多少《商品房買賣合同糾紛案件司法解釋逐條解讀》第二十一條 ??開發(fā)商自行銷售由包銷人，就應(yīng)賠償多少。

（2）以高于包銷基價但低于包銷人銷售的價格出售：由于市場的因素，包銷人銷售的房屋價格不一樣，可能有高，也可能有低。如果開發(fā)商的銷售價格在包銷人銷售的平均價以上（這里指包銷基價以上的價格），可以將溢價作為損失賠償包銷人；如果開發(fā)商的銷售價格低于包銷人銷售的平均價，應(yīng)參照包銷人已售房屋的平均價格予以賠償。

（3）以包銷基價出售或低于包銷基價的價格出售：開發(fā)商出于某種原因，將房屋低價出售，嚴重侵害了包銷人的利益，應(yīng)參照包銷人已售房屋的平均價格予以賠償；如果包銷人尚未出售出房屋，則應(yīng)參照市場同等房屋的銷售價格，對包銷人的損失予以賠償。

上述處理辦法中，參照包銷人已售房屋的平均價格和市場同等房屋的銷售價格對包銷人的損失予以賠償，是因為開發(fā)商將房屋交由包銷人銷售，其已取得房屋的價款即包銷基價，包銷人以包銷基價以上的價格進行銷售，侵害了包銷人的合法利益，理應(yīng)對包銷人損失的可能得到的利益進行賠償。

但由于包銷人對于每一套房屋的銷售價格往往是不確定的，尤其是房屋尚未售出時，將來可能以什么價格售出是不可預(yù)知的，然而包銷人既然通過包銷獲取了對房屋的銷售權(quán)，包銷房屋以什么價格售出是包銷人自己的事情，即使以低于包銷基價出售，其差額部分也是包銷人自己承擔(dān)，開發(fā)商無權(quán)干涉。而開發(fā)商擅自出售已由包銷人包銷的房屋，則是違反了包銷合同的約定，應(yīng)從公平原則出發(fā)，結(jié)合實際情況，對包銷人的可得利益損失予以合理賠償。

三、開發(fā)商其他違約情形

當(dāng)由于開發(fā)商違約，導(dǎo)致包銷人的合同目的不能實現(xiàn)，包銷合同被解除時，包銷人也可以請求開發(fā)商對其損失進行賠償。這種情況往往出現(xiàn)在開發(fā)商將已由包銷人包銷的房屋的大部分或全部自行銷售，致使包銷商包銷房屋、獲取包銷差額利益的目的無法實現(xiàn)實現(xiàn)，根據(jù)《合同法》第94條第1款第4項規(guī)定：“當(dāng)事人遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的”，另一方當(dāng)事人可以解除合同的規(guī)定，對包銷人請求解除包銷合同的，應(yīng)予支持。

同時，包銷人還可以根據(jù)《合同法》第97條合同解除后當(dāng)事人有權(quán)要求賠償損失的規(guī)定，還可以請求開發(fā)商賠償損失。在包銷合同解除的前提下，開發(fā)商對包銷人的損失賠償原則和內(nèi)容與前述相同。

當(dāng)開發(fā)商自行開售已由包銷人包銷的房屋時，包銷人可能已將包銷款支付開發(fā)商，也可能尚未支付。如果包銷人已將包銷款支付，開發(fā)商應(yīng)將包銷款予以返還；尚未支付，包銷人不再予以支付。

在本條的最后，規(guī)定“當(dāng)事人另有約定的除外”，是指開發(fā)商與包銷人之間就開發(fā)商可否銷售由包銷人包銷的房屋的約定。如果開發(fā)商自行銷售包銷人包銷的房屋系經(jīng)包銷人同意的，開發(fā)商無需承擔(dān)任何責(zé)任。

另外，在包銷關(guān)系中，還可能存在以下的違約情況：（1）包銷人沒有按照包銷合同的約定按期向開發(fā)商支付包銷款；（2）開發(fā)商沒有按時向報銷人交付包銷房屋；（3）開發(fā)商沒有按照包銷合同的約定為包銷人銷售房屋提供必要的協(xié)助。如未按照包銷合同的約定，與包銷人聯(lián)系的買受人訂立買賣合同，或未協(xié)助買受人辦理產(chǎn)權(quán)手續(xù)等。對于這些違約情況的處理，《解釋》沒有規(guī)定，這并不是疏忽，而是可以依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定予以處理。

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