作者：

曾杰律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所高級合伙人暨非法集資案件辯護與研究中心主任

盧捷培律師，廣強律所非法集資案件辯護與研究中心核心律師

（未經(jīng)曾杰律師本人許可，不得轉(zhuǎn)載）

關(guān)于傳銷的判定，有一個非常有趣的問題。

所謂的傳銷，就是指傳遞式的銷售，如果要構(gòu)成犯罪，有一個硬性標(biāo)準(zhǔn)，即3級30人以上。這里的3級，到底是指返利層級還是組織層級？（此處所談的返利層級，是指參與返利的層級，而組織層級，則是指最直接的金字塔結(jié)構(gòu)的外觀層級數(shù)量。）

實踐中，到底以哪個為準(zhǔn)？

從字面意義理解，應(yīng)該是組織層級，但依然存在爭議。

根據(jù)2023年兩高一部《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動刑事件適用法律若干問題的意見》第一條規(guī)定：“以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應(yīng)當(dāng)對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。”

根據(jù)該意見的規(guī)定，組織內(nèi)部參與傳銷活動的人員，一般意義理解，就是按一定順序組成層級后，所有的層級數(shù)量，此種規(guī)定，是適應(yīng)2023年當(dāng)時比較流行的傳統(tǒng)傳銷案件，當(dāng)時的傳銷案件有個顯著特點，就是傳遞性的返利機制非常明顯，在上層的人員，可以獲得大量下層人員繳納的入門費用，甚至這種返利可以無限制的延伸或者延伸到幾十層。但是近些年來，傳銷案件出現(xiàn)了一種新的模式，即將返利的層級數(shù)量控制在個位數(shù)以內(nèi)，比如在下線的橫向數(shù)量上，限制只有9名，下線的縱向?qū)蛹壱蚕拗圃?個返利層級內(nèi)，9級以外的參與人員就不能享受返利，此時，計算某位傳銷案件嫌疑人的發(fā)展人員數(shù)量和下線層級，就出現(xiàn)了一些爭議情況。

因為同樣根據(jù)2023年該司法意見的第一條，其第二款也明確“組織者、領(lǐng)導(dǎo)者形式上脫離原傳銷組織后，繼續(xù)從原傳銷組織獲取報酬或者返利的，原傳銷組織在其脫離后發(fā)展人員的層級數(shù)和人數(shù)，應(yīng)當(dāng)計算為其發(fā)展的層級數(shù)和人數(shù)。”該意見實際上確定了一個原則，如果相關(guān)人員脫離傳銷組織后，不再繼續(xù)收取報酬和返利的，就不能計算為其發(fā)展的層級和人數(shù)。

而當(dāng)前這類限制型數(shù)量和層級的返利模式，就是一種不再收取規(guī)定層級外的返利金額，此種模式下，如果該人員不是整個傳銷組織的領(lǐng)導(dǎo)者和組織者，而僅僅是一名參與者，此時計算他的下線層級和人數(shù)，是否應(yīng)該參照該意見的精神，只計算與其有返利關(guān)系的層級和人數(shù)？

1.只有層級，沒有返利，是否屬于傳銷？

比如一家生鮮電商公司，推出一項銷售政策，老客戶推薦新客戶，比如A推薦B，B推薦C，C推薦D等等，以此類推，ABCD等組成上下級關(guān)系，但是所有的推薦行為，都不會帶來任何物質(zhì)獎勵，只不過越高層級的客戶，可以享受更多的購物買菜折扣、優(yōu)惠、更快的下單、物流速度等等。整個優(yōu)惠制度分為9級，下線人數(shù)不管是縱向還是橫向，達(dá)到一定數(shù)量，就可以享受高一級別的優(yōu)惠政策。

此種模式下，并不存在任何形式的返利，相關(guān)會員獲得的優(yōu)惠或者便利，與下層級，下線人員的投入或者消費沒有直接關(guān)系，但是平臺已經(jīng)將會員按層級組成了上下線關(guān)系，而且各級別的會員都有比較大的意愿去拉新，也就是“拉人頭”，表面上形成了金字塔結(jié)構(gòu)，與傳銷組織的金字塔結(jié)構(gòu)具有外觀上的相似性，也具有不斷拉人頭組成上下線關(guān)系的特征，但是此種模式是否屬于傳銷？

答案其實很簡單。不屬于，既不是傳銷犯罪，也無法構(gòu)成傳銷違法。

傳銷組織的金字塔結(jié)構(gòu)，按次序組成上下級關(guān)系，拉人頭等等，都只是傳銷這種行為的外在特征，而根據(jù)《禁止傳銷條例》和《直銷管理條例》可以看出，傳銷最本質(zhì)的特征之一，實際上是層級性的返利，傳銷，即傳遞性的返還、獎勵銷售成果。此種層級性的返利模式，是傳銷區(qū)別于其他商業(yè)活動，或者是違法犯罪活動的核心特征，比如非法吸收公眾存款的核心特征，一般公認(rèn)為“保本付息承諾”，而傳銷的核心特征，則是這種利潤的層級性傳遞，讓上線人員坐享下線人員的資金和業(yè)績，逐漸導(dǎo)致商業(yè)模式異化為一個龐氏騙局。

因此，前文所述的這種層級化的會員結(jié)構(gòu)，雖然存在和傳銷活動相似的外觀特征，但是其并不存在層級性的返利，相關(guān)高層級會員享受到的好處、利益，而是平臺自己提供的相關(guān)功能或者折扣。這種折扣和優(yōu)惠或者物流便利，只有在老會員或者高級別會員下單購物時發(fā)生，而不是在下線會員付款時“坐享其成”，因此，此種模式并不能定義為傳銷，除非存在利用這種模式為幌子行層級返利之實。

2.老客戶推薦新客戶給獎勵，算多少層級？

如前文所述，層級性返利的存在，才是傳銷行為判定的根本（不管是傳銷違法還是傳銷犯罪），實踐中，就有了另外一種爭議，即傳銷的層級，是組織層級，還是返利層級？

比如一家房地產(chǎn)公司，推出一個“老帶新”業(yè)務(wù)，即老客戶推薦新客戶，可以獲得實物或者現(xiàn)金獎勵。本身，這種有獎銷售行為，現(xiàn)實中比較常見，比如客戶A購買房產(chǎn)后，推薦B購買，A獲得相關(guān)物業(yè)管理費或者現(xiàn)金獎勵，B推薦C購買，此時B獲得相關(guān)獎勵，但是A不會獲得任何返利，也就是說，每出現(xiàn)一次新客戶推薦，就只有發(fā)生一次推薦獎勵，傳遞性返利只出現(xiàn)一次，即只有直推獎勵，沒有間接推薦獎勵，此時返利層級是兩級，即只有發(fā)放獎勵的房地產(chǎn)公司和A，或者是房地產(chǎn)公司，和發(fā)展了C的B。

但是此時，組織層級是多少？是四層。

因為根據(jù)2023年兩高一部傳銷犯罪案件司法意見規(guī)定，傳銷犯罪的整體層級計算，應(yīng)該包括平臺本身，也就是說，此處，該公司的獎勵模式，如果按組織層級來計算，就包括（房地產(chǎn)公司，A，B，C），共計四層，此種模式下，如果A的業(yè)務(wù)能力很強，不僅僅推薦了B，還推薦了B1，B2~~B30,從B到B30，整體人數(shù)，從A到B30,人數(shù)已經(jīng)達(dá)到了32個人，如果按組織層級來看，就滿足三層三十人以上的組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的數(shù)額、人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)（但不一定滿足騙取財物的標(biāo)準(zhǔn)）。

由此可以看出，對于傳銷層級的判定和傳銷性質(zhì)的判定，如果單純按組織層級來看，即便是只有直推獎勵模式，組織層級也可以達(dá)到ABCD等等N多層級，極容易被判定為傳銷違法或者犯罪，但是如果按照返利層級來看，僅有直推的獎勵模式，違反了《直銷管理條例》第24條規(guī)定的“直銷企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)按月支付直銷員報酬。直銷企業(yè)支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產(chǎn)品的收入計算~”但是這種是否應(yīng)該被直接判定為傳銷，或者進一步的判定為超過三層三十人的傳銷犯罪，存在爭議，因為不僅僅是房地產(chǎn)行業(yè)，實體經(jīng)濟中諸多領(lǐng)域，比如在線教育，生鮮電商，社區(qū)團購等等，都存在類似的獎勵老客戶模式，曾杰律師認(rèn)為對此問題，最高法最高檢或者市場監(jiān)督管理部門應(yīng)該出具專門的規(guī)定，對此問題進行專門解答。

3.如果有直推獎勵和間推獎勵，如何計算？

還是以房地產(chǎn)公司的銷售策略為例：如果不僅僅有直推，還有一次性的間推，是否構(gòu)成傳銷？

比如A推薦B，B推薦C購買房產(chǎn)，B獲得相關(guān)獎勵后，A也可以獲得相關(guān)獎勵，此時，B獲得的，是直推獎勵，A獲得的，屬于間推獎勵，此種模式下，B的一次推薦行為，產(chǎn)生了兩次返利結(jié)果，此時，接受返利的層級就是A和B，算上房地產(chǎn)公司，返利層級達(dá)到三層，而組織層級，不僅僅是計算A和B，同時還是算入房地產(chǎn)公司本身和C，也就是說，組織層級，依然和直推模式一樣，還是四層。

這里就出現(xiàn)一種“奇怪”的情況，在這種間推獎勵的模式下，返利層級變?yōu)槿龑樱墙M織層級不會有變化，和只有直推獎勵的模式一樣，都是四層，這意味著，組織層級的計算方式，無法客觀地反映組織返利模式的客觀變化，直推和間推模式下都是四層。

這就導(dǎo)致了，單純根據(jù)外部組織層級來計算層級的方式，會引發(fā)很多的爭議。

司法實踐中，C還會發(fā)展D，D為了獲利，也會繼續(xù)發(fā)展下線人員，但是，在間推模式下，A無法從C發(fā)展D的行為中獲得任何獎勵，也就是說，該組織的返利，C，D都有可能被算入傳銷的層級，但是如果A無法從C推薦D的行為中有任何獲利，返利層級始終保持在兩級，司法機關(guān)在計算A的下線人數(shù)時，會認(rèn)定為A的下線層級數(shù)量是4層，傳銷組織的整體層級，則是5層，以此類推，如果D發(fā)展了E，甚至更多。

此種情況下，司法機關(guān)判定傳銷層級時，就會按照組織層級來判斷相關(guān)人員的層級地位。但是有個奇怪的現(xiàn)象就是，該組織的返利層級始終只有兩級，也就是說，A和C以及C以下的組織層級人員，已經(jīng)沒有任何返利關(guān)系，他們獲得返利的權(quán)利是一樣的，都只能從或者下面兩層人員的推薦獎勵。這也意味著，并不是層級越高，獲得的收益就越大，完全可能出現(xiàn)低層級人員獲得返利或者獎勵數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于審計報告中比他高出很多層級的人員。

或者進一步思考，A如果只拿到直推獎勵和間推獎勵，也就是從縱向的返利關(guān)系上，其只拿到B和C的業(yè)績返利，但是，如果C以后，還發(fā)展了100層，A下面的層級，就是102層，這102層人員，實際上只有只有前面兩層和A有經(jīng)濟關(guān)系，那在此之外的下線，A實際上沒有收取任何利潤，如果之后沒有繼續(xù)從B或者C處獲得動態(tài)收益，A甚至可以理解為一種退出或者出局，那是否可以參照2023年的傳銷案件司法意見第一條，將與A沒有實際返利關(guān)系的人員剔除？

總結(jié)：

關(guān)于傳銷行為的判定，曾杰律師認(rèn)為當(dāng)前司法機關(guān)應(yīng)該出臺更加明確的司法解釋，解決當(dāng)前司法實踐中一些關(guān)鍵問題。

最基礎(chǔ)的傳銷組織層級的判定，或者相關(guān)參與者下線層級、人數(shù)的判定，到底是以返利層級為準(zhǔn)，還是以組織層級為準(zhǔn)？另外，司法機關(guān)是否應(yīng)該引入返利層級和組織層級的概念？所謂的返利層級，即傳銷的核心特征：“層級性返利”。比如A推薦B，B推薦C，C如果推薦了D，C可以獲得返利，屬于直推獎勵，B也可以獲得間接推薦獎勵，但此時A不能獲得任何獎勵。

也就是說，此處的返利，只有直推和間推兩層，間推之外的人員，無權(quán)獲得任何獎勵，此種模式下的返利層級，就是兩層。但是組織層級，整體就達(dá)到五層（公司，A，B，C，D），因為根據(jù)2023年傳銷犯罪司法解釋規(guī)定，傳銷的整體組織層級判定，應(yīng)該包括平臺本身。而根據(jù)該司法解釋，傳銷的層級達(dá)到3層以上，人數(shù)達(dá)到30以上，就可以判定作為判定傳銷的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。（當(dāng)然還要達(dá)到以騙取財物為目的、拉人頭、破壞社會經(jīng)濟秩序的行為標(biāo)準(zhǔn)）

因此，到底是返利層級作為標(biāo)準(zhǔn)，還是以組織層級作為標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中，大量的司法機關(guān)選擇了組織層級標(biāo)準(zhǔn)，而大量的新型商業(yè)模式，比如線上賣書賣課、微商賣化妝品，選擇了返利層級標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了大量的爭議情況出現(xiàn)，因此，我認(rèn)為司法機關(guān)，有必要出臺更加具體的司法解釋或者規(guī)定，或者專門的指導(dǎo)案例討論此問題，將此問題明確解決。

（以上內(nèi)容系廣強律師事務(wù)所非法集資犯罪辯護與研究中心主任曾杰律師、核心律師盧捷培對傳銷犯罪層級認(rèn)定問題的相關(guān)歸納與整理，希望對刑事辯護提供有益的幫助，歡迎廣大同行提出批評與建議，多交流）