| 作者：盈科上海刑事部 朱天宇律師

勿需諱疾忌醫(yī)，我國當(dāng)今法律體系的立法框架建立在對大陸系法系國家已有法律進行移植的基礎(chǔ)之上。整體來說，移植得很成功，立法水平較高。但我國法學(xué)研究能力不強，對相關(guān)法律的理解和適用水平粗糙，遠遠不夠深入細致，這就造成在我國司法實踐中，無論是在實體上還是程序上，對法律的理解適用有時會偏離合法的軌道，出現(xiàn)錯誤。如本文所述，兩高兩部出臺的兩個《意見》，在對高利貸與套路貸進行區(qū)分時，在法律認識上出現(xiàn)了偏差，一定程度上將二者混淆，使得有些不構(gòu)成犯罪的放貸者卻被違法追究刑事責(zé)任。依法明確清晰地辨識高利貸與套路貸的差異，無疑有著現(xiàn)實的重要性與緊迫性。下面讓我們來看看兩《意見》中相關(guān)法律認識的錯誤之處。

一. 關(guān)于兩《意見》的內(nèi)容及觀點

目前涉及套路貸的相關(guān)規(guī)定有兩個：

一為兩高兩部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第20條：“對于以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過“虛增債務(wù)”、“簽訂虛假借款協(xié)議”、“制造資金走賬流水”、“肆意認定違約”、“轉(zhuǎn)單平賬”、“虛假訴訟”等手段非法占有他人財產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強立債權(quán)、強行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵查、起訴、審判。對于非法占有的被害人實際所得借款以外的虛高“債務(wù)”和以“保證金”、“中介費”、“服務(wù)費”等各種名目扣除或收取的額外費用，均應(yīng)計入違法所得。對于名義上為被害人所得，但在案證據(jù)能夠證明實際卻為犯罪嫌疑人、被告人實施后續(xù)犯罪所使用的“借款”，應(yīng)予以沒收。”

另一個就是兩高兩部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》。其主要觀點為：

1．“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”、“抵押”、“擔(dān)保”等相關(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

2．“套路貸”與平等主體之間基于意思自治而形成的民事借貸關(guān)系存在本質(zhì)區(qū)別，民間借貸的出借人是為了到期按照協(xié)議約定的內(nèi)容收回本金并獲取利息，不具有非法占有他人財物的目的，也不會在簽訂、履行借貸協(xié)議過程中實施虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡、惡意制造違約、肆意認定違約、毀匿還款證據(jù)等行為。

從兩《意見》中得出的結(jié)論，通常有以下兩種：

(1) 基于意思自治而形成的民間借貸關(guān)系，不具有非法占有他人財物的目的；

(2) 基于意思自治而形成的民間借貸關(guān)系，不會在簽訂、履行借貸協(xié)議過程中實施虛增借貸金額、制造虛假給付痕跡等行為。

二. 如何正確區(qū)分高利貸和套路貸

筆者認為，在區(qū)分高利貸與套路貸時，以上(1)、(2)兩種觀點均錯誤，不但不能正確區(qū)分，反倒造成了二者的混淆。對二者在法律上的相同與不同之處，應(yīng)做如下正確理解：

(一) 二者的不同點在于二者保護的法益不同。

詐騙型套路貸無疑是侵犯財產(chǎn)型犯罪，而高利貸不是侵犯財產(chǎn)型犯罪，民間借貸高利貸入罪的法律規(guī)定只有一個，就是兩高兩部于2023年7月23日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，其以對刑法第二百二十五條“（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”進行具體司法解釋為由，將某些高利貸行為定義為非法經(jīng)營罪，其不屬于侵財型犯罪行為，如只是侵犯財產(chǎn)法益，不由刑法所規(guī)制。

(二) 二者相同點在于二者均具有非法占有的目的。

高利貸是否具有非法占有的目的？如有，該非法占有目的是否需由刑法來規(guī)制？依照相關(guān)法律規(guī)定，對于年利率超過24%但沒有超過36%的利息，法律對其進行了相對否定的評價，對于36%以上的利率予以了絕對否定的評價。(注：最新法律規(guī)定，“以中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心每月20日發(fā)布的一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍為標準確定民間借貸利率的司法保護上限”)。但事實上，我們應(yīng)區(qū)分不同情況予以探討：

（1）借款人與出借人為親屬、朋友或其他特殊關(guān)系，其借款的目的是為了給予出借人高額利息，對出借人予以救濟或表示感謝。此時，出借人與借款人之間不存在非法占有目的，雙方行為不涉及違法性。(注：因相關(guān)法律規(guī)定的一刀切，使得借款人對出借人實質(zhì)上的贈與部分變成可索回的贈與)。

（2）出借人利用借款人籌措資金的急迫性或困難性，試圖取得被法律所否定評價的利率，則其具有法律意義上的非法占有目的，其取得的相關(guān)非法利益屬于違法所得。此時，如果出借人的行為，不符合刑法任何一個罪名的構(gòu)成要件，則其行為只能由民法來調(diào)整。也就是說，針對砍頭息等形式的高利貸，協(xié)商不成，借款人需要經(jīng)民事仲裁或訴訟等相關(guān)程序查清事實，取得相關(guān)裁判作為依據(jù)，才能認定合同相關(guān)部分內(nèi)容無效或要求公權(quán)力機關(guān)通過強制執(zhí)行來保護自己合法權(quán)益。必須強調(diào)的是，非法占有目的，不是刑法所獨有的概念，在民法行政法中一樣存在，對于以貨幣為的非法占有目的標的物來說，不同部門法在非法占有目的概念上無任何本質(zhì)差異。

(三) 依據(jù)罪刑法定原則，兩高兩部兩《意見》應(yīng)以是否具有詐騙罪構(gòu)成要件來定義套路貸行為及高利貸行為是否構(gòu)成詐騙罪，而無權(quán)以是否具有非法占有目的及是否包含虛假行為來設(shè)立與詐騙罪構(gòu)成要件不符的新型所謂“詐騙罪”。如果把套路貸認定為詐騙罪等犯罪的外在表現(xiàn)形式，相關(guān)規(guī)定也只能是對套路貸行為已觸犯有關(guān)法律的注意規(guī)定而不能是對法律的創(chuàng)設(shè)。而高利貸(包括砍頭息型的高利貸)，在通常情況下，并不符合詐騙罪構(gòu)成要件，不屬于犯罪行為。

可見，兩《意見》對法律的錯誤認識，混淆了高利貸砍頭息等行為與套路貸的區(qū)別，引得公檢法和辯護人等各路英雄“競折腰”，導(dǎo)致某些本應(yīng)在民事范疇內(nèi)予以處理的高利貸放貸者被錯誤追究了刑事責(zé)任。

三. 以案釋法

下面我們以案說法，將依照刑法和民法的法律規(guī)定對案件的處理結(jié)果與按照兩《意見》對案件的處理結(jié)果進行對比。

借款人乙是一名吸毒者且有賭博嗜好，負債累累。2023年，乙將房屋抵押給銀行償還部分借款后仍有30萬到期欠款無法償還。遂向甲借高利貸，借得款項30萬，約定兩個月償還，約定利息高達9萬元。甲知道高利貸不被法律所保護，遂與乙商量后，雙方簽訂了金額為39萬借款的借條，由甲轉(zhuǎn)給乙39萬，乙取出其中的9萬，以現(xiàn)金的形式交給甲作為砍頭息。為防止乙到期無法還款，雙方簽訂了由甲全權(quán)代理買賣乙的房產(chǎn)的公證委托書。到期乙不能還款，甲將乙銀行貸款還清后，按照市場價出售，所得房款剛好沖抵乙的借款、違約金、代還房款等債務(wù)。幾年后，房價大漲，乙到公安機關(guān)告發(fā)甲套路貸，公安機關(guān)以詐騙罪立案。甲承認確實只借給乙30萬元，并主張借條中多出來的九萬包括利息、中介費及保證金。

我們分兩個不同的時點，對本案進行細致討論：

1、在借貸之時

甲確實具有非法占有的目的，以砍頭息的形式收取了利率極高的高利貸，并通過由乙提取9萬現(xiàn)金交給自己的行為，使得合同外觀看起來為非高利貸的完全有效合同。以上行為依照法律規(guī)定：（1）甲的行為并不符合最高院對高利貸涉及非法經(jīng)營罪的任何一種情形。（2）甲沒有針對乙的脅迫和欺詐行為，乙也沒有因為甲的行為陷入錯誤認識而處分財產(chǎn)，雙方對高利貸均心知肚明，不符合詐騙罪構(gòu)成要件。（3）甲乙簽訂的39萬借款合同，實際利率超過法律規(guī)定上限部分的合同內(nèi)容無效。甲只能以30萬為本金，24%年利率取得本息。(按照最新法律規(guī)定，應(yīng)以中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心每月20日發(fā)布的一年期貸款市場報價利率（LPR）的4倍為標準確定民間借貸利率的司法保護上限，取得本息。)

2、當(dāng)乙舉報甲套路貸詐騙之時

甲的不同反應(yīng)，將決定甲的行為罪與非罪。

需要說明的是，借貸之時，乙雖然對甲做出了同意高利貸約定的承諾，但依據(jù)已有法律規(guī)定，該合同關(guān)于高利貸部分的內(nèi)容并不因雙方真實意思表示而變得合法有效，該部分內(nèi)容始終因違法而無效。所以，無論乙是否同意，無論最終甲的行為由民法來調(diào)整還是由刑法規(guī)制，甲對乙財物的非法占有目的均無改變。

（1）針對乙的舉報，甲主張雙方借款款項實際為39萬，對乙給甲拿回9萬元的事實不予承認。此時，甲試圖依據(jù)39萬借條的虛假事實，通過欺騙司法機關(guān)而達到非法占有乙財產(chǎn)的目的，屬于傳統(tǒng)意義上的三角詐騙，構(gòu)成詐騙罪。

（2）針對乙的舉報，甲承認雙方借款款項實際為30萬，9萬為砍頭息。此時，乙的合法權(quán)益應(yīng)得到保護，甲超過司法保護上限的利息主張不被支持。通常來說，該高利貸協(xié)議是雙方基于真實意思共同訂立的無效合同，該共同訂立虛假合同行為屬于乙對于將來不再反悔的承諾，屬于乙對自己財產(chǎn)的處分行為，該糾紛應(yīng)在民事范圍內(nèi)得到解決。如果認為甲在簽訂虛假合同時已經(jīng)具備三角詐騙的故意，則詐騙行為明顯事先取得了乙的同意且乙尚未做出反悔的意思表示，而按照正常邏輯，沒有任何一種侵財型犯罪的詐騙行為是事先取得被害人同意后再去實施的。就算強行將該行為認定為三角詐騙罪的犯罪預(yù)備，對該犯罪預(yù)備行為也應(yīng)免于處罰。

（3）針對乙的舉報，甲承認雙方借款款項實際為30萬，但謊稱9萬為保證金、中介費和利息。此時，甲雖然虛構(gòu)了保證金和中介費等不存在的事實，但其虛構(gòu)事實的行為卻不屬于為達到非法占有的目的實施的詐騙行為，而是因為對所涉罪名的相關(guān)法律并不了解，出于恐懼產(chǎn)生的自我保護行為，沒有侵害需由刑法規(guī)制的法益，也不構(gòu)成犯罪。雙方糾紛將在民事糾紛范圍內(nèi)得到解決。

以上法律規(guī)定明確清晰，本無有爭議。但如果依照兩《意見》，則甲在上述(2)、(3)這兩種情形下很有可能構(gòu)成犯罪：

按照兩《意見》，本案中甲收取砍頭息的行為符合以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過“虛增債務(wù)”、“簽訂虛假借款協(xié)議”、“制造資金走賬流水”等等外在表象所形成的套路貸，應(yīng)當(dāng)按照套路貸中詐騙罪予以追究刑事責(zé)任。

之所以出現(xiàn)按照兩《意見》會把民事糾紛變成刑事追責(zé)的錯誤情形，原因無他，高利貸與作為詐騙罪的套路貸的區(qū)別不在于是否有非法占有目的，也不在于是否簽訂了虛假合同，而在于是否有構(gòu)成詐騙罪構(gòu)成要件的詐騙行為。單純的高利貸的砍頭息雖有非法占有目的，卻沒有針對借款人或司法機關(guān)的詐騙行為。只有在砍頭息的行為基礎(chǔ)上，其后又對借款人或司法機關(guān)進行了欺詐，才有可能構(gòu)成套路貸行為下的詐騙罪。我們必須謹記，是否符合詐騙罪的構(gòu)成要件，是判斷能否構(gòu)成詐騙罪的唯一標準，而相關(guān)標準只有有權(quán)機關(guān)才能依照法定程序予以規(guī)定。

兩《意見》關(guān)于高利貸中沒有非法占有目的的觀點雖然公布已久，卻無人提出反對，司法實踐中似乎也不能準確辨識民法顯失公平中的乘人之危與刑法條文的“誘使”、“迫使”、“脅迫”之不同。由此可見，對刑法予以正確的理解和適用，無論是理論上還是實踐上，都還有很長的一段路要走。同時，以最高院的身份直接把高利貸歸入非法經(jīng)營罪等類似立法行為以及區(qū)分高利貸砍頭息與套路貸時的錯誤觀點，都讓人感受到相關(guān)權(quán)力機關(guān)不僅缺乏對法律深入細致的研究，還缺乏對法律的敬畏之心。且其行為已經(jīng)在一定程度上引起了上行下效的不良后果，這可以從多地高院出臺的關(guān)于“套路貸”的意見細則本身及其內(nèi)容中得到證明。