之前，在《72-共同犯罪的類型》一文中，提到了正犯、共同正犯的概念。只是，筆者并不認同這種提法。所以，本文的題目，與其叫《預備犯的正犯化》，不如叫《預備犯的實行化》。之所以帶上 “正犯” 的字眼，只是為了讓認同 “正犯” 理論的朋友，也能夠檢索到本文而已。

《刑法》總則第22條規定：為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備；對于預備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。

從時間上看，預備犯和實行犯沒有清晰界限，因為預備行為與實行行為可以并存。比如，一邊實行犯罪，一邊制造條件、準備工具確保實行行為的持續性。

通說認為，僅有預備行為、而無實行行為的情況下，不存在未遂犯，更不存在既遂犯。只有在實行行為著手之后，才會出現既遂與未遂。

由于準備工具、制造條件的行為，跟日常的生活行為、職務行為等往往不可區分。在行為人尚未著手實行犯罪活動時，不能僅僅依據犯罪預備行為認定行為人有罪，比如，為了殺人而磨刀的行為、為了搶銀行而買二手車的行為。即使預備行為本身不法，比如，為了搶劫而涂抹機動車號牌、為了 *** 而購買 *** ，仍然不能想當然的定性為犯罪。否則，就陷入了主觀歸罪。

對預備犯的處理，必須遵守 “罪刑法定” 的基本原則。預備犯分為兩種類型：

1、刑法分則預備犯（獨立的預備犯）

是指通過刑法規定，預備行為升格為獨立的實行行為。

在分則條文中，詳細描述了每一種罪名的實行行為。但是，由于某些罪名中的預備行為，與實行行為的關系緊密，甚至是實行行為不可或缺的組成部分，對法益的侵害或威脅達到了緊迫程度，所以分則條文直接將這類預備犯視為實行犯處理。

比如，第240條，拐賣婦女、兒童罪中，以出賣為目的的收買行為，作為該罪的實行行為處理。

再如，第120條之二，準備實施恐怖活動罪，直接將各類預備行為認定為犯罪。

2、刑法總則預備犯（修正的預備犯）

是指預備行為實行化，預備行為并非獨立的實行行為，只是由于它具備對實行行為的巨大促進作用，而應當科處刑罰。

立法過程中，參與立法的工作人員受限于主客觀因素，不可能窮盡各類對法益有緊迫侵害或威脅的預備行為。在未來刑法適用過程中，必定會遇到一些值得科處刑罰的預備犯，但此類預備犯并未事先規定在刑法分則條文中。這種情況下，就可以通過文章開頭提到的《刑法》總則第22條之規定，對預備行為進行實行化處理，依法追究預備犯的刑事責任。

這個過程，我們可以將其稱之為預備犯的修正之路。這種修正，符合罪刑法定原則。

1、生產銷售偽劣產品罪

《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定：偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法之一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。

意思是：以銷售為目的，購買偽劣產品的行為，屬于銷售行為。

2、銷售假冒注冊商標的商品罪

《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：假冒注冊商標的商品尚未銷售，貨值金額在十五萬元以上的，以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂）定罪處罰。

意思是：以銷售為目的，購買假冒注冊商標的商品的行為，屬于銷售行為。

3、販賣毒品罪

《關于執行〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》規定：販賣毒品，是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買毒品的行為。

意思是：以販賣為目的，購買毒品的行為，屬于販賣行為。

以上3個罪名涉及的3部司法解釋，都是更高法出臺的。共同特征是：將銷售行為擴大解釋為 “包括以銷售為目的的購買行為”。這個思路，參照了拐賣婦女兒童罪的表述。嚴格來講，以上司法解釋的條文，有類推解釋的嫌疑。

從字面意思理解，銷售行為并不包括購買行為。對比《刑法》其他條文來看，也是將購買、銷售這兩種行為區別對待的。比如，非法買賣槍支罪，非法買賣危險物質罪，買賣國家機關公文、證件、印章罪，出售、購買假幣罪，非法出售、購買增值稅專用發票罪等罪名中，明顯區分了買和賣。同一部《刑法》，同一個詞語，在不同的條文中，不應當出現歧義。法律條文中，既然明確寫的是 “銷售”，不應當類推解釋為買和賣；假如買的行為也是犯罪，立法者何必使用 “銷售” 一詞，干脆用 “買賣” 一詞豈不更通透？

在生產銷售偽劣產品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、販賣毒品罪3個罪名中，筆者也完全同意將 “以銷售為目的的購買行為” 作為犯罪處理。司法解釋只需闡明，以《刑法》總則第22條對分則罪名予以修正的道理，將 “以銷售為目的的購買行為” 認定為預備犯入罪。總之，“以銷售為目的的購買行為” 是預備犯（刑法總則預備犯、又稱預備犯的實行化），不是未遂犯，更沒必要扯上類推解釋之嫌。