關于犯罪發現時間節點的認定以及漏罪數罪并罰的把握一直是司法實踐中存在的難題。本文試以一個典型的涉及漏罪數罪并罰問題的案件進行深入探討，力求對今后相關問題的處理提供一些參考。

被告人王某興于1993年2月伙同熊某、“小四妹”（真實身份不詳）將受害人鐘某敏、鐘某繩、張某瓊販賣到山西省應縣，并于同年3月伙同“小四妹”將被害人陳某梅、張某梅、安某敏、羅某玉騙到王某興家中，由王某興伙同熊某、盧某清將被害人以外出販賣大米為名騙到懷仁河頭鄉小灘頭村張某富家中。

被告人王某興又于1995年12月伙同蔡某、耿某新、丁某江將貴州婦女葉某瓊等4人販賣。之后，王某興又伙同蔡某等人將貴州婦女高某秀等人拐騙后，于1996年1月將被拐騙婦女轉送至山東省某市，企圖販賣，公安民警及時趕到并抓獲王某興等人。1996年1月，王某興還在其家中先后兩次將拐騙婦女高某秀強行奸淫。

1996年9月，山東某法院對王某興1995年拐賣婦女的犯罪事實作出一審裁判，以王某興拐賣婦女罪判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處罰金5000元。王某興于2010年1月29日被假釋。假釋期間，王某興被山西警方抓獲，2023年3月，山西某法院對王某興1993年拐賣婦女的犯罪事實作出一審裁判，以拐賣婦女罪判處王某興無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處罰金一萬元。判后，王某興不服，提出上訴。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。判后，王某興仍不服，于2023年10月18日以其是在被假釋期間抓獲，其情形屬于在被假釋期間發現漏罪，二審法院終審裁定存在錯誤為由向檢察機關提出申訴。檢察機關向法院提出檢察建議。

從案件第一部分基本情況中可以看出，本案被告人王某興的犯罪事實比較明確，即王某興伙同他人拐賣婦女。本案的爭議焦點在于山西警方在假釋期間抓獲王某興，是否屬于在假釋期間發現漏罪的情形？是否應當將王某興前后兩罪進行數罪并罰？

在假釋期間發現漏罪的分析

對于這一問題，總體上有兩方面的意見。一種意見認為，王某興在其被假釋期間，因拐賣婦女犯罪行為被山西警方抓獲，這種情形屬于在假釋期間發現犯罪行為人漏罪，應當對王某興撤銷假釋，數罪并罰。另外一種意見認為，檢察機關于2023年提出檢察建議并發現王某興在山東某法院一審審判時冒用王某富名字。此時，王某興的假釋考驗期已經執行完畢，故并不屬于在假釋期間發現漏罪的情形。

筆者認為，對于該問題，要明確把握漏罪的概念和外延，要對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第七十條、第八十六條規定之內容予以準確把握理解。

準確把握漏罪的概念是解決上述問題的關鍵所在，根據《刑法》第七十條的規定，所謂漏罪，是指在判決宣告后刑罰尚未執行完畢時間段內發現犯罪分子還有在判決宣告以前沒有判決的其他犯罪行為。對于漏罪的把握應當從以下幾方面理解：

一是漏罪的時間節點。漏罪的發現必須是在判決宣告以后刑罰執行完畢以前這一時間段內，在判決宣告以前發現的不是漏罪，應當根據《刑法》第六十九條規定的判決宣告前一人犯數罪的并罰規定進行數罪并罰；在刑罰執行完畢后發現的行為人之前的犯罪事實，則應當按照新發現的犯罪處理，而不是以漏罪的名義進行數罪并罰。

二是對發現主體的把握。《刑法》第七十條中僅規定了“發現”這一動作，但并未對“發現的主體”予以明確。對于發現的主體，有觀點認為應當以廣義的司法機關概念來判斷，即發現主體可以是公安機關、檢察機關和人民法院；有觀點則認為，應當按照狹義的司法機關的概念予以界定，即發現的主體只能是具備審判職能的人民法院。對此，筆者認為對發現主體的把握以廣義的司法機關的概念予以理解更為妥當。一方面，從體系解釋的角度出發，《刑法》總則對于犯罪、刑罰等方面的規定以及分則對各類型犯罪的具體規定對公安、檢察和審判機關均具備法律效力，即“刑法是公檢法機關應當適用的刑法”。因此，《刑法》第七十條所規定的發現動作雖未明確發現的主體，但應當理解為發現主體為公安機關、檢察機關和人民法院。另一方面，以廣義的司法機關來界定發現的主體能夠更為及時、較為全面地發現犯罪行為人的所有罪行，這樣有利于更好地發揮刑事法律規范打擊犯罪，維護社會秩序穩定之功能。

在明確對發現的主體以廣義的司法機關概念界定較為妥當的基礎上，隨之出現另外一個問題，即當前很多刑事犯罪呈現出流竄作案的特征，作案地域跨度大，導致司法機關在管轄權問題上出現一些爭議。對此，筆者認為，既然《刑法》中未對發現的地域管轄作出明確規定，從有利于打擊犯罪的角度出發，由異地司法機關發現犯罪人在判決宣告后刑罰執行完畢前的犯罪行為，亦可以按照漏罪的標準進行數罪并罰。

三是對發現時間節點的把握。對于該問題，在實踐中有很多做法，并不是很統一。有的地方將公安機關掌握行為人犯罪線索即視為發現；有的地方將對相關案件立案偵查作為發現時間節點；有的地方則將犯罪嫌疑人予以通緝視為發現。筆者認為，犯罪行為的發現是一個動態過程，犯罪發現的時間應當以最早確定犯罪嫌疑人的時間為準。一般漏罪的發現是司法機關通過不斷偵查、搜集掌握證據證實所涉漏罪系服刑罪犯在原判決宣告前所為的一個動態過程，貫穿于立案偵查、審查逮捕、移送審查起訴、提起公訴及法院審判等各個階段，而司法機關發現漏罪的時間節點，并不能取決于任何組織或者個人的主觀認識，而是應當根據合理、明確的法定證明標準確定。

筆者認為，在一般情形下，應當以立案確定犯罪嫌疑人的時間為發現時間。

首先，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百零九條的規定，立案的條件是發現犯罪事實或犯罪嫌疑人。因此，存在因事立案和因人立案兩種情形。偵查機關在進行刑事立案時，一般已經初步掌握了犯罪嫌疑人的基本情況，但是并不排除有些案件因為其本身的復雜性和特殊性，如共同犯罪中部分犯罪嫌疑人未到案或案件中缺少明確的犯罪嫌疑人（以事立案）。在這種情形下，則應當以公安機關通過偵查等方式，最早明確犯罪嫌疑人的時間為發現漏罪的時間。

其次，《中華人民共和國行政處罰法》第五十四條第一款及第二款明確了行政執法過程中對行為人違法行為的發現應當以立案為時間節點，對在立案之前的線索篩查、初步調查等階段均不能按照發現違法行為來界定。行政執法和刑事司法在性質上具有一定的共通性，均為打擊違法犯罪行為，且在程序銜接性上，對于違法行為嚴重的、達到刑事追訴標準的行政違法行為，即可追究行為人刑事責任。因此，行政執法過程中以立案作為違法行為的發現時間節點對刑事案件中犯罪行為、漏罪的發現時間節點的把握具有一定的參考意義和價值。

四是準確區分生效的判決和犯罪行為。《刑法》第七十條中關于漏罪的表述明確，漏罪是發現犯罪人沒有被判決的其他犯罪行為。如果在司法審判過程中，發現犯罪人因其他罪行（同種犯罪和不同種犯罪均可）已經被判處過刑罰，在這種情形下，已經客觀存在的判決不能等同于未被發現的犯罪行為，并不能適用漏罪條款進行數罪并罰。

是否應當數罪并罰的分析

在本案中，對于是否應當將王某興前后兩罪進行數罪并罰，也存在兩種意見。一種意見認為，本案中不存在漏罪和數罪并罰的問題。王某興因在山西的犯罪被判刑，在服刑期間發現其曾在山東被判刑的事實。此時，山東某法院一審判決的刑罰已經執行完畢，因此無需再將王某興前后兩罪進行數罪并罰。另一種意見認為，應當將王某興前后兩罪進行數罪并罰。王某興在山東判決的刑罰假釋期間，其因在山西的犯罪被抓獲，在山西的犯罪行為發生在山東判決之前，針對山東的判決，其在山西的犯罪就屬于漏罪。根據《刑法》第六十九條和第七十條的規定，應當撤銷山西某法院對王某興的一審裁判，把前后兩罪數罪并罰，決定執行無期徒刑。

上述兩種觀點實質是對同一問題從不同視角考量得出的截然相反的兩種不同的結論。

針對第一種意見，其是以山西某法院一審裁判為出發點進行考量。以此裁判為“原點”，山西二審法院于2023年7月即作出了維持山西一審法院的裁定，直到2023年檢察機關因發現王某興和王某富系同一人，才向法院作出數罪并罰的檢察建議。實質上，山東某法院一審判決的刑罰在2023年9月21日已經執行完畢。以2023年9月21日為分界點，則山西一審和二審法院的裁判均無問題，本案不存在數罪并罰的問題。

針對第二種意見，其實質是以山東某法院對王某興的一審判決為“原點”進行考量的。但是，該觀點認為，針對山東某法院的一審判決，王某興在山西的犯罪屬于漏罪的觀點是值得商榷的，因為該意見并未準確把握漏罪的概念。根據在案的證據材料，早在1993年，山西警方已經對王某興伙同他人拐賣婦女案件予以立案，抓獲其同案犯，并在同年對王某興進行網上通緝，即在1993年司法機關已經發現王某興拐賣婦女的犯罪行為。因此，縱然以山東某法院的一審判決為起點考量，王某興在假釋期間被山西警方抓獲亦不能認定為在判決宣告后刑罰執行完畢以前發現漏罪。

在本案中，被告人王某興涉及1993年和1996年兩段拐賣婦女犯罪事實，且兩起犯罪事實均在法院判決前被司法機關發現（1993年王某興被山西警方通緝，1996年被山東警方抓獲），只是由于王某興在兩起犯罪事實中分別使用王某興和王某富不同的名字，導致山東某法院在一審審判時未能發現其在山西拐賣婦女的事實。

對于這樣一種情形，筆者提出以下看法：

一是對發現王某興系兩起拐賣婦女犯罪的行為人不具備期待可能性。因王某興使用不同的姓名分別作案，在當時對犯罪嫌疑人甄別技術有限的情況下，山東警方無法識別出犯罪嫌疑人王某富就是網上通緝的王某興。因此，山東某法院針對王某富拐賣婦女的犯罪事實進行的一審判決無疑是正確的。

二是目前并無明確對此情形處理的規定。當前《刑法》條文中對于雖然司法機關已經發現行為人的犯罪事實，但因行為人使用不同姓名等原因導致法院在審判時，只對行為人部分犯罪事實予以判決的情形并無明確的處理規定。并且在2023年，檢察機關發現王某富和王某興系同一人時，王某興在山東的刑罰已經執行完畢。鑒此，山西某法院對王某興的審判無需再考慮山東某法院對王某興的一審判決，僅對王某興在1993年拐賣婦女的犯罪事實予以審判即可。

關于發現漏罪處罰的思考

通過本案所反映出的問題，基本能總結出關于“漏罪”所涉及的幾種情形。下面筆者嘗試從不同角度予以分析。

關于常見的發現漏罪的情形。一是判決宣告前發現犯罪人存在其他犯罪行為。這種情形屬于典型的數罪并罰情形。根據《刑法》第六十九條關于判決宣告前一人犯數罪的并罰規定進行處理。二是判決宣告后刑罰執行完畢以前發現犯罪人存在尚未判決的犯罪行為。這種情形屬于在司法實踐中較為常見的情形。對此，根據《刑法》第七十條的規定，應當對新發現的犯罪事實作出判決，并把前后兩個判決所判處的刑罰進行數罪并罰。

關于判決宣告且刑罰執行完畢后發現犯罪人在判決前存在其他犯罪行為的情形。這種情形的出現實質上是由于犯罪人在審判時未能如實供述其在判決宣告前所犯其他犯罪事實所導致。針對這種情形，主要應考量兩方面問題：一是對刑罰執行完畢后發現的犯罪事實的處理。由于先前判決對犯罪人的刑罰已經執行完畢，根據“一事不二罰”的原則，對于新發現的犯罪人在判決前實施的犯罪行為則應當單獨處理，即在審判時無需再次考量先前判決中所涉及犯罪人的犯罪事實，只需對新發現的犯罪事實進行評價。二是對犯罪行為人量刑的把握。如前所述，導致上述情形出現的原因主要由于犯罪人未能如實有效供述相關犯罪事實。雖然目前《刑法》條文中并未對這種情形應當如何處理加以明確規定，但筆者認為，對于犯罪人的量刑應當在法定刑范圍內從重處罰。這主要是基于如下兩方面考慮：一方面，對行為人犯罪事實的評價應當以刑事法律規范為根本遵循。目前《刑法》及相關司法解釋對加重處罰的情形予以明確規范，倘若因犯罪人未能如實供述所有犯罪事實即對其進行加重處罰，一定程度上可能違反罪刑法定原則。這也是對犯罪人基本人權的一種保障。另一方面，應當慎重使用加重處罰。刑事法律規范之所以區分加重處罰和從重處罰，就是為了能夠在懲罰犯罪人和保障人權之間找到平衡，對犯罪人未能如實供述自己全部犯罪行為的情形，從平衡懲罰和保障人權的角度出發，對犯罪人適用從重處罰情節更為適宜。

關于判決宣告前發現但在宣告后抓獲犯罪人的情形。實際上，這種情形可以分為如下兩種子情形：即判決宣告前發現但在判決宣告后、刑罰執行完畢前抓獲犯罪人；判決宣告前發現但在宣告后且刑罰已經執行完畢后抓獲犯罪人。

第一種子情形則是王某興拐賣婦女案所反映出的情形。上述兩種情形均不存在漏罪處理的問題，對原判決定的刑罰應當予以執行，對犯罪人另外的犯罪行為則應當按照一般刑事訴訟程序予以處理。這里仍然需考量對犯罪人量刑的問題。由于在判決宣告前司法機關已經掌握了犯罪人的其他犯罪行為，犯罪人在原判審判時是否如實供述自己的其他犯罪行為對提升司法審判效率、節約司法審判資源具有重要意義。因此，如果犯罪人未如實供述自己的全部罪行，法院在第二次審判時應在量刑方面對犯罪人進行從重處罰。