“違反國家規(guī)定”為非法經(jīng)營罪入罪前提

《刑法》第二百二十五條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)：

（一）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（三）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；

（四）其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。”

二

清晰認(rèn)定“違反國家規(guī)定”，防止“口袋罪”化

周光權(quán)教授在《刑法公開課》提到：“在認(rèn)定非法經(jīng)營罪時，司法機關(guān)必須查明行為人違反了何種具體的國家規(guī)定，不能只是抽象地說被告人的行為違反了某一空泛的、倡導(dǎo)的或者一般性要禁止的國家規(guī)定，而必須具體說明被告人的行為違反了具體實體內(nèi)容的規(guī)定。否則，就意味著司法機關(guān)擅自取消了刑法分則條文中關(guān)于‘違反國家規(guī)定的內(nèi)容’，勢必使本罪淪為‘口袋罪’。”

2009年2月28日，刑法修正案（七）出臺，將“非法從事資金結(jié)算業(yè)務(wù)”規(guī)定為非法經(jīng)營罪的行為方式之一，因此對于實踐中利用POS機、網(wǎng)上支付、電話支付等方法從事套現(xiàn)活動，情節(jié)嚴(yán)重，需要追究刑事責(zé)任的，可以適用刑法第二百二十五條規(guī)定處理。

在司法實踐中，司法機關(guān)在適用法律時不免有擴大非法經(jīng)營罪適用的趨勢。非法經(jīng)營罪屬于擾亂市場秩序類犯罪，近年來，通過司法解釋對非法經(jīng)營罪的其他情節(jié)進行了進一步的細(xì)化，為司法機關(guān)適用法律提供了依據(jù)。非法經(jīng)營罪第（四）項還規(guī)定了“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，該項規(guī)定賦予司法機關(guān)適用法律時更多自由裁量的空間，也給司法機關(guān)任意適用法律創(chuàng)設(shè)了機會。

罪刑法定原則是我國刑法的基本原則之一，不可通過裁判創(chuàng)設(shè)法律，因此查明違反什么國家規(guī)定，對防止本罪淪為“口袋罪”是至關(guān)重要的。

三

“違反國家規(guī)定”的基本標(biāo)準(zhǔn)

（一）“違反國家規(guī)定”的法律條文

根據(jù)《刑法》第九十六條規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”

最高法《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法［2011］155號）中指出：“………以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的‘國家規(guī)定’：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。………各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規(guī)定的‘其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

（二）“違反國家規(guī)定”的相關(guān)學(xué)說

很顯然，“違反國家規(guī)定”的“規(guī)定”是指法律、行政法規(guī)、國務(wù)院發(fā)布的決定或者命令，部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章等均不在此列。至于具有嚴(yán)重社會危害性的某種行政違法行為構(gòu)成犯罪是否以國家規(guī)定中存在刑事責(zé)任條款為必要？有肯定說和否定說兩種觀點：

肯定說認(rèn)為，非法經(jīng)營罪作為行政犯，其犯罪構(gòu)成必須以相應(yīng)的“國家規(guī)定”中存在刑事責(zé)任條款為必要。某種非法經(jīng)營行為即使具備行政違法性，但“國家規(guī)定”中并沒有“追究刑事責(zé)任”條款的，不能以犯罪論處。

否定說則認(rèn)為，非法經(jīng)營罪作為行政犯，只要非法經(jīng)營行為為“國家規(guī)定”所禁止，具備行政違法性，情節(jié)嚴(yán)重的，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而不要求所違反的“國家規(guī)定”中存在刑事責(zé)任條款。

（三）筆者觀點

筆者贊同否定說。從理論上講，構(gòu)成行政犯的必要前提是行為的行政違法性即違反國家規(guī)定，無論相應(yīng)的國家規(guī)定中是否存在刑事責(zé)任條款都不影響行政犯的成立。只要具有了行政不法性，刑法中也有與行政不法相對應(yīng)的刑事不法，也就具有了銜接性。事實上，一些行政法規(guī)關(guān)于追究刑事責(zé)任的規(guī)定，本來就是宣言式的，也有隨意性，并無規(guī)范上的意義，即使行政法有追究刑事責(zé)任的規(guī)定，沒有刑法對應(yīng)性的規(guī)定，該行為仍然無法追究刑事責(zé)任。

四

POS機套現(xiàn)案件中“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定

（一）POS機套現(xiàn)案件中“違反國家規(guī)定”的相關(guān)學(xué)說

針對此問題，有兩種觀點：

一種觀點認(rèn)為，暫無國家規(guī)定禁止POS機套現(xiàn)行為，因此POS機套現(xiàn)不構(gòu)成犯罪；持該種觀點援引2006年3月8日中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范信用卡風(fēng)險有關(guān)問題的通知》、2007年2月26日中國銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布的《中國銀監(jiān)會辦公廳關(guān)于加強銀行卡發(fā)卡業(yè)務(wù)風(fēng)險管理的通知》、2008年5月19日中國銀監(jiān)會辦公廳發(fā)布的《關(guān)于信用卡套現(xiàn)活躍風(fēng)險提示的通知》以及2009年4月17日中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、公安部、國家工商總局，聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于加強銀行卡安全管理預(yù)防和打擊銀行卡犯罪的通知》。上述法律文件均系國務(wù)院所屬的部門規(guī)章或部門的規(guī)范性文件，不屬于刑法中“國家規(guī)定”的范疇。

另一種觀點認(rèn)為，對于非法套現(xiàn)行為，國務(wù)院有關(guān)文件已有明確的禁止性規(guī)定，POS機套現(xiàn)構(gòu)成犯罪；持該種觀點的依據(jù)：國務(wù)院1988年發(fā)布的《現(xiàn)金管理暫行條例》第21條規(guī)定，在銀行和其他金融機構(gòu)開立賬戶的單位和個人套取現(xiàn)金的行為是違法行為，國務(wù)院1999年發(fā)布的《金融違法行為處罰辦法》第二十條則規(guī)定，金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守中國人民銀行有關(guān)信用卡管理的規(guī)定，不得違反規(guī)定對持卡人透支或者幫助持卡人利用信用卡套取現(xiàn)金。

（二）筆者觀點

筆者支持第二種觀點，雖然《現(xiàn)金管理暫行條例》第21條規(guī)定在2011年1月8日修訂時被刪除；但《金融違法行為處罰辦法》現(xiàn)行有效。另外《中華人民共和國刑法修正案（七）》第5條明確規(guī)定，“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪處罰。因此，行為人利用POS機等工具從事信用卡套現(xiàn)活動，符合司法解釋規(guī)定的條件，按照非法經(jīng)營罪論處法律依據(jù)充分。