刑法方法論的實踐展開

（節(jié)選）

三、刑法中的規(guī)范性思考與出罪可能性

法律人在處理案件的時候，有時候眼見未必為實，一定要有規(guī)范判斷的觀念尤其要對運用規(guī)范思考來出罪這一問題給予充分關(guān)注。

例如，甲在路邊臨時停車，乙駕駛摩托車從后面撞上甲車，第二天乙死了。甲發(fā)現(xiàn)被撞后馬上駕車離開，后來去派出所自首。公訴部門指控甲肇事后逃逸，負事故主要責任，構(gòu)成交通肇事罪，后來法院判甲無罪。法院認為，甲在路邊停車并無不當，交通管理法規(guī)對此也認可。公安交通管理部門認定其撞車以后跑了是逃逸，屬于責任推定，無法據(jù)此確定因果關(guān)系。甲因為逃逸而負事故主要責任，而非負主要責任后逃逸，而要定甲是不是有罪必須先確定他的責任，在交通肇事負主要責任的前提下又逃逸的才能定罪，而本案并非這種情形。筆者認同法院的判決。在本案中，甲的車停在路邊，乙撞上甲的車而死，這個事實不能否認。但是，在這種案件里有一個規(guī)范判斷，最高法院關(guān)于交通肇事罪的司法解釋規(guī)定，交通肇事以后有人死傷，還要看誰負事故的主要責任或者同等責任。對事故主要責任、同等責任的分析實際上就是一個規(guī)范判斷，先承認損害的事實，然后進一步區(qū)分主要責任和次要責任，在區(qū)分責任的時候就不僅僅是重視這個事實。而在這個案件里就會說被害人乙駕駛摩托，其對摩托車的速度是要控制的，對路況要進行觀察，所以，其不控制、不觀察就撞上去了，就要承擔相應(yīng)的風險和責任，在這個案件里，乙承擔的就是主要責任，甲路邊臨時停車只承擔次要責任。而負次要責任的人即使逃逸了，法院也可以判其無罪。

在司法實踐中，對這種事實判斷基礎(chǔ)上的規(guī)范判斷重視得不夠。例如，甲駕車在高速公路上穿越一個隧道，違反了進隧道要開大燈的規(guī)定。行人乙從高速公路隧道口橫穿時，被甲撞倒，甲沒有停車，后被害人被多車碾壓死亡。辦案部門通常會認為，甲違反交通運輸管理法規(guī)，進隧道沒有開大燈，撞人后逃逸，構(gòu)成交通肇事罪。筆者覺得這樣處理很有疑問，實務(wù)上只是看到了事實過程，只有事實判斷，沒有規(guī)范判斷、價值判斷。甲撞人這個事實是有的，沒有開大燈這個事實也存在，但是，法律人的規(guī)范判斷意味著什么，這個路究竟誰可以通行，用最通俗的話來講，誰有“路權(quán)”？講“路權(quán)”的時候，很多人可能覺得這是講交通管理的術(shù)語，但實際上在講的是規(guī)范所認可的交通參與者的權(quán)利，說某一主體有權(quán)利或者沒有權(quán)利的時候是一個規(guī)范判斷。“路權(quán)”就意味著某一交通參與者在特定區(qū)域享有權(quán)利，如果沒有這種權(quán)利的人闖進來，就要承擔相應(yīng)的風險，被害人自陷風險的法理講的也就是這個意思。當被害人知道這個危險，又甘冒這個危險的時候，其就必須要承擔相應(yīng)的風險。所以，最高法院關(guān)于交通肇事罪中負事故主要責任、次要責任的規(guī)定就考慮了規(guī)范判斷問題：參與道路交通行為的人都是一個風險主體，其對自己實施某種行為可能帶來的風險都要有預(yù)估，不能在事故發(fā)生以后把所有責任一下推到他人身上，必須根據(jù)危險參與程度分擔風險、分擔責任。判斷客觀和主觀責任大小的時候，這段道路行人能不能夠進入，其實是規(guī)范判斷上很重要的一個標準。

但是，實務(wù)上處理很多案件尤其是交通肇事案件時，有時特別看重形式上的行為人是否違章這樣的事實判斷。一個司機原來有駕駛證，過期了，第二天開著車子上路出事故了，交管部門一定說他違反交通管理法規(guī)，因為其沒有合格的駕駛執(zhí)照。但是，對一起事故來說，從規(guī)范判斷的角度看，行為人駕駛證是否過期，在刑法上根本不重要。又回到前面的過隧道沒有開大燈肇事的案件，開大燈的規(guī)范目的是為了避免什么？這一規(guī)定的基本目的不是為了防止司機撞人，而是要開大燈提示前后車輛保持合理距離，是為了防止撞車。此外，在發(fā)生事故之后，不能把所有風險都推給駕駛者，行人無故闖高速路后，從規(guī)范的角度要求司機一定要注意行人，繞著行人駕駛，沒有這種道理。法律人按照規(guī)范判斷、價值判斷的進路，不應(yīng)該得出行人不負責任的結(jié)論。至于說這個司機撞了人之后沒有停車，應(yīng)當承擔不作為遺棄罪或故意殺人罪刑事責任的觀點，更是缺乏規(guī)范判斷的表現(xiàn)。如果甲停車，后果可能更嚴重，要么他自己被別的車撞死，要么別的車子出隧道口時速度降不下來會撞上他的車，可能會導(dǎo)致更嚴重的交通事故，所以，這個時候說司機構(gòu)成不作為的犯罪或者苛求其履行作為義務(wù)，都是不現(xiàn)實的，都是缺乏規(guī)范判斷的表現(xiàn)。

刑法中的規(guī)范思考，尤其是出罪意義上的規(guī)范判斷的運用，在很大程度上與客觀歸責的法理有關(guān)，不過，由于這一問題過于復(fù)雜，只能留待今后做更為細致的思考。