我國刑法第64條確定了責令退賠制度，即犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠，對被害人的合法財產，應當及時返還。最高人民法院《關于刑事裁判涉財產部分執行工作的若干規定》（下稱《若干規定》）將應當由法院執行的責令退賠執行工作統一納入刑事裁判涉財產部分執行工作，并確定了其在刑事裁判涉財產部分中的執行順位。但司法實踐中，在被執行人親屬自愿代為履行的情況下，責令退賠與財產刑執行順位發生沖突時，由于對《若干規定》確定的執行順位認識不一，產生了不同的處理結果。如何正確處理責令退賠與財產刑的執行順位沖突，實現維護被害人合法權益與維護國家刑罰執行活動的公平公正的有機統一，是司法實踐中需要予以重點關注并解決的重要問題。

責令退賠的法律性質

首先，責令退賠的強制執行權力實施主體是法院，責令退賠的權利和受益主體是被害人，責令退賠的義務和責任主體是刑事案件確定的被執行人。法院執行責令退賠事項屬于強制執行工作，不以被執行人及有關人員意志為轉移，具有強制性。被害人要求退賠的權利，屬于物權請求權或者類似于物權請求權的權利，本質上應該屬于民事權利，受法院強制執行權保護。犯罪行為人對被害人予以退賠的責任，屬于民事責任，屬于法院強制執行權的實施客體。當前責令退賠與財產刑執行順位先后分析，相關司法解釋未賦予被害人通過民事程序進行救濟和保護的途徑，而是統一將其保護路徑限定在追繳和責令退賠這一特殊程序當中。

其次，責令退賠的責任性質，從應然層面分析，退賠被害人應該作為一種民事責任來認定。責令退賠是司法機關基于自身職責主動實施的行為，其著力點是通過司法機關強制性手段促使犯罪行為人將刑事案件被害人原所有的財物返還原主、恢復原狀的一種方式，有別于“判處賠償經濟損失”等司法行為。責令退賠既是行政法責任，更多的則是民事責任的性質，只是通過司法機關的執行行為而使責任得以實現，從而具有行政制裁的性質。從實然層面分析，刑事退賠被害人本質上是一種民事責任。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第139條規定：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”《最高人民法院關于適用刑法第64條有關問題的批復》中明確，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠；被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。可見，從實然層面來看，根據刑法及相關司法解釋規定，刑事案件被害人對于犯罪人非法占有、處置其財產的權利主張，只能通過刑事追繳或責令退賠程序解決，無法通過刑事附帶民事訴訟或者提起普通民事訴訟程序予以救濟。但是通過責令退賠手段予以保護的被害人的財產，屬于犯罪人違法所得的財產，在法律評價上，這些財產并不被認為是犯罪人合法所有，其所有權仍然應當歸屬于被害人，被害人對于這些財產擁有物權化的請求權。可見，責令退賠本質上屬于民事責任的范疇，雖然在程序上是通過刑事訴訟的方法予以實現的，但這并不能掩蓋被執行人應當退賠被害人的民事責任的本質屬性。

責令退賠的價值功能

責令退賠具有救濟被害人、盡快修復被侵害的社會關系功能。一是責令退賠具有救濟、補償被害人功能。責令退賠的財產屬于犯罪人違法所得，應當歸還被害人，具有救濟和補償被害人的制度功能。責令退賠的財產在刑法上的評價，是作為犯罪人違法所得處理的，其所有權仍然歸屬于刑事案件被害人，被執行人及其親屬無權處置不屬于被執行人及其親屬所有的財產。不能用于以“合法財產”形式來交納罰金。既不能用這部分財產作為犯罪人的普通民事責任財產，又不能用于清償犯罪人的普通民事債務，更不能用這部分財產執行財產刑。二是責令退賠的對象為被執行人非法處置、占有、損毀的被害人財產，有利于及時修復被侵害的社會關系。責令退賠是在司法機關主持和督促下，解決犯罪人違法處置、占有、損毀被害人財產問題，更具有民事賠償性質，其根本目的在于盡快修復被侵害的社會關系，維護被害人合法權益。

責令退賠與財產刑的執行順位

有人認為，責令退賠與罰金刑、沒收財產等其他刑事責任同時存在時不具有優先執行順位。一方面，責令退賠屬于刑事責任，不適用《若干規定》確定的執行順位。《若干規定》第13條規定，“被執行人在執行中同時承擔刑事責任、民事責任，其財產不足以支付的，按照下列順序執行：（一）人身損害賠償中的醫療費用；（二）退賠被害人的損失；（三）其他民事債務；（四）罰金；（五）沒收財產。”依照上述司法解釋規定，適用上述執行順位應同時滿足兩個前提條件：一是被執行人在執行中同時承擔刑事責任和民事責任；二是被執行人財產不足以支付其承擔的法律責任。被執行人同時承擔的應是刑事責任和民事責任兩類不同性質的法律責任。如果被執行人只承擔刑事責任，不承擔民事責任，或者只承擔民事責任，不承擔刑事責任，均不符合本司法解釋第13條的適用條件。如果被執行人同時被判處責令退賠和罰金，由于這兩項責任均屬于刑事責任，故不適用《若干規定》第13條規定的執行順位。另一方面，如果被執行人親屬明確表示自愿代被執行人交納罰金，不履行責令退賠，則法院應該充分尊重被執行人親屬意愿，依法將被執行人親屬自愿代為履行的款項作為罰金款執行并上繳。最高人民法院《關于被告人親屬主動為被告人退繳贓款應如何處理的批復》就被告人親屬主動為被告人退繳贓款法院應如何處理的意見中明確：如果被告人對責令其退賠的違法所得已無實際的退賠能力，但其親屬應被告人的請求，或者主動提出并征得被告人的同意，自愿代被告人退賠部分或者全部違法所得的，法院可以考慮具體情況，收下其親屬自愿代為被告人退賠的款項，并視為被告人主動退賠的款項。在實際執行工作中，如果被執行人親屬明確提出，其自愿代被執行人履行罰金，不履行退賠被害人損失，則法院應該充分尊重被執行人親屬意愿，依法將被執行人親屬自愿代為履行的款項作為罰金款執行并上繳。

對此，筆者認為，責令退賠本質上屬于民事責任的性質，應該具有優先于財產刑的執行順位。財產刑作為附加刑，是相對于主刑中限制人身自由的刑事處罰而言的，其指向被執行人的合法財產，體現在大多數侵犯人身財產權利的法律條文中，如罰金、沒收財產等。財產刑體現了國家懲罰犯罪的功能，具有嚴厲性、權威性和專屬性。責令退賠并不是刑罰種類，責令退賠的對象為被執行人非法處置、占有、損毀的被害人財產，其具有民事賠償的本質屬性。

當違法行為人的違法行為既要承擔刑事責任或行政責任，同時又要承擔民事責任時，如果違法行為人財產不足以支付刑事責任、行政責任和民事責任的財產責任時，如果向國家承擔的財產責任優先，則損害了被害人的利益，如果向個人承擔的財產責任優先，則損害了國家的利益。對此爭議，我國民法總則第187條規定，“民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任；民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔民事責任。”民法典第187條對此作了同樣規定。民法典確定民事責任優先原則，就是要強調保護民事主體的利益要優先于保護國家利益，要使民事主體的個人利益得到最優先的保護。

由此可見，責令退賠均具有優先于其他民事債務、罰金和沒收財產刑的執行順位。就“如果被執行人親屬明確表示自愿代被執行人交納罰金，不履行責令退賠，則法院應該充分尊重被執行人親屬意愿，依法將被執行人親屬自愿代為履行的款項作為罰金款執行，上繳國庫”的觀點，筆者認為，根據《若干規定》第1條規定，責令退賠作為發生法律效力的刑事裁判主文確定的事項，由一審法院執行。第7條規定，由法院執行機構負責執行的刑事裁判涉財產部分，刑事審判部門應當及時移送立案部門審查立案。則法院無論是執行罰金刑、沒收財產、還是責令退賠以及處置隨案移送的贓款贓物，都以國家強制力作為后盾，執行刑事裁判涉財產部分工作具有強制執行的權威性和專屬性，并不依被執行人及有關利害關系人的個人意愿為轉移。如果被執行人同時存在責令退賠和罰金刑，即便被執行人親屬明確表示自愿代被執行人履行罰金刑，但是法院作為實施強制執行權的機關，有權力也有責任責令被執行人及其親屬在有部分履行意愿和履行能力的情況下，該款項作為執行款項優先退賠被害人。

（作者單位：北京市人民檢察院）

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