在《民法典》背景下，對(duì)于《民法典》施行前簽署的商事合同，約定了違約金的情況下，如何判斷違約金是否過高？如果違約金過高是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)整，怎樣調(diào)整才能既保護(hù)債權(quán)人的利益，又懲罰不誠信的逾期付款行為，通過司法實(shí)踐（包括商事仲裁）實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，建立誠信社會(huì)？

【關(guān)鍵詞】商事合同 違約金 司法實(shí)踐 社會(huì)誠信

原載《四川律師》2023年第1期總第71期

作者 張洪

一、問題的提出

在律師執(zhí)業(yè)生涯中，有幸成為了多家仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁員，經(jīng)常參與一些商事糾紛的仲裁審理，在這些商事爭端中往往都會(huì)涉及到違約金的問題。在筆者擔(dān)任首席仲裁員審理的一起建設(shè)工程分包合同糾紛案件中，2023年發(fā)包方甲公司與分包方乙公司簽訂的《建設(shè)工程分包合同》約定“無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，每逾期一日，向一方支付違約金為應(yīng)支付款的0.5‰”，合同同時(shí)約定“給乙方造成損失的，計(jì)算賠償損失的方法為實(shí)際損失金額”。合同簽訂后，丙公司參與了項(xiàng)目管理，實(shí)際扮演了發(fā)包方甲公司的角色。2023年5月，丙公司與乙公司辦理了工程結(jié)算，結(jié)算材料上加蓋了丙公司的印章。此后，因乙公司尚有工程尾款50萬元未到賬，經(jīng)乙公司多次向甲公司、丙公司催收均無果。2023年某月，丙公司書面承諾“我公司因……項(xiàng)目下欠乙公司工程款一事鄭重承諾如下：1、下欠貴公司工程尾款50萬元，于……前支付，若違背，自愿承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失及違約責(zé)任等一切法律后果……”

此后，確因丙公司未能按時(shí)支付該筆工程欠款50萬元，乙公司以丙公司在書面付款承諾書中承諾的糾紛解決方式，向某仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。乙公司仲裁請(qǐng)求中包括“請(qǐng)求裁決被申請(qǐng)人支付申請(qǐng)人欠付工程款產(chǎn)生的違約金27萬余元”，其計(jì)算依據(jù)是合同約定的“每逾期一日，向一方支付違約金為應(yīng)支付款的0.5‰”，從2023年5月24日計(jì)算至2023年5月23日，后期違約金按照所欠工程款年利率18.25%計(jì)算至付清為止。丙公司經(jīng)依法送達(dá)，未到庭參加仲裁，亦未提交書面答辯。庭審中，仲裁庭征求申請(qǐng)人乙公司的意見，若仲裁庭認(rèn)為合同約定的違約金過高，是否同意仲裁庭予以調(diào)整，乙公司當(dāng)庭表示同意。那么，問題是本案約定的違約金是否過高？是否需要進(jìn)行調(diào)整？如果應(yīng)當(dāng)調(diào)整，那么應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整才比較合適？

二、關(guān)于違約金的法律規(guī)定

違約金規(guī)定在《中華人民共和國合同法》第一百一十四條，“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”。隨著《中華人民共和國民法典》的出臺(tái)，該條款也被《中華人民共和國民法典》吸收為第五百八十五條內(nèi)容沒有改變。

《合同法司法解釋（二）》第二十九條規(guī)定，當(dāng)事人主張約定的違約金過高請(qǐng)求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決。當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（九民紀(jì)要）》第50條明確指出，認(rèn)定約定違約金是否過高，一般應(yīng)當(dāng)以《合同法》第113條規(guī)定的損失為基礎(chǔ)進(jìn)行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務(wù)合同，作為對(duì)價(jià)的價(jià)款或者報(bào)酬給付之債，并非借款合同項(xiàng)下的還款義務(wù)，不能以受法律保護(hù)的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)兼顧合同履行情況、當(dāng)事人過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金是否過高承擔(dān)舉證責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》指出，“現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對(duì)于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題”、“在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對(duì)于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金”。

因此，通說認(rèn)為在判斷約定違約金是否過高以及調(diào)整的幅度時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)以對(duì)債權(quán)人造成的損失為基準(zhǔn)。

三、違約金的調(diào)整

結(jié)合本案，因被申請(qǐng)人丙公司未到庭，也沒有提出書面的答辯，更沒有提出申請(qǐng)人乙公司主張的違約金過高，請(qǐng)求調(diào)整。一般來說，仲裁庭不宜主動(dòng)審查和調(diào)整違約金。如果簡單根據(jù)《中華人民共和國民法典》第五百八十二條“履行不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任”的規(guī)定，可以直接按照甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程分包合同》約定“無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，每逾期一日，向一方支付違約金為應(yīng)支付款的0.5‰”予以支持。但是，本案合同簽訂在《中華人民共和國民法典》施行前，糾紛發(fā)生在《中華人民共和國民法典》施行后，參照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》時(shí)間效力的若干規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》及其相關(guān)司法解釋。

根據(jù)本案申請(qǐng)人的主張，工程欠款50萬，按照合同約定的每日0.5‰計(jì)算至2023年5月，違約金已經(jīng)將近28萬元，至案件審理時(shí)已超過30萬元，其違約金數(shù)額達(dá)到了所欠工程款本金的60%，顯然過高。因此，仲裁庭一致認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)整。那么，問題又來了，這個(gè)違約金應(yīng)當(dāng)如何調(diào)整？結(jié)合本案，甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程分包合同》并沒有仲裁條款的約定，丙公司在書面承諾書中明確了爭議的解決途徑為仲裁，因此甲公司不受仲裁條款的約束，未經(jīng)其認(rèn)可，不能將其作為仲裁參與人，仲裁管轄只能在乙丙公司之間適用。本案案涉《建設(shè)工程分包合同》簽訂后，是丙公司與乙公司在進(jìn)行對(duì)接聯(lián)系，且是丙公司以該公司的名義在與乙公司辦理工程結(jié)算，書面承諾支付工程尾款的也是丙公司，乙公司將丙公司作為被申請(qǐng)人主張欠付工程尾款并不違反法律規(guī)定。

丙公司在書面付款承諾書中，明確將逾期付款的法律責(zé)任表述為“若違背，自愿承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失及違約責(zé)任等一切法律后果……”該承諾書是丙公司單方面做出，且沒有具體的違約責(zé)任承擔(dān)方式和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，加之其前期對(duì)工程的結(jié)算和后面的書面承諾，足以證明丙公司對(duì)甲公司與乙公司所簽的《建設(shè)工程分包合同》及其違約責(zé)任約定是明知的，其承諾書中所指的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)理解為《建設(shè)工程分包合同》中約定的違約責(zé)任。因此，《建設(shè)工程分包合同》約定的“無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，每逾期一日，向一方支付違約金為應(yīng)支付款的0.5‰”應(yīng)當(dāng)對(duì)丙公司具有約束力。

參照《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要（九民紀(jì)要）》對(duì)違約金“以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔”的精神指導(dǎo)，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》的精神，調(diào)整過高違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，仲裁庭對(duì)《建設(shè)工程分包合同》約定的違約金計(jì)算方式予以確認(rèn)，對(duì)其標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布，2023年5月20日貸款市場(chǎng)報(bào)價(jià)利率（LPR）為：1年期LPR為3.85%，5年期以上LPR為4.65%的標(biāo)準(zhǔn)，申請(qǐng)人的基礎(chǔ)損失為應(yīng)收工程尾款按照年利率3.85%計(jì)算的得數(shù)。

綜合本案具體情況，如果按照工程尾款的年利率3.85%計(jì)算違約金，雖然可以彌補(bǔ)申請(qǐng)人的資金損失，但是不足以對(duì)不誠信的違約方予以懲罰。本著“以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔”的司法實(shí)踐精神，最終仲裁庭一致認(rèn)為按照乙公司應(yīng)收工程尾款，每日計(jì)算0.2‰的違約金較為公平合理。按照此標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算下來，乙公司除了應(yīng)收工程尾款本金外，還可以獲得近14萬元的違約金，其違約金在工程欠款本金的30%以內(nèi)。本案仲裁庭，將過高的違約金進(jìn)行了調(diào)整，既保護(hù)了債權(quán)人乙公司的利益，又懲罰了不誠信的逾期付款行為，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一。

四、結(jié)論

在《中華人民共和國民法典》背景下，合同違約金的調(diào)整，既要尊重當(dāng)事人的意思自治，又要參照《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》“以補(bǔ)償性為主，以懲罰性為輔”的精神指導(dǎo)，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，調(diào)整過高違約金，既保護(hù)債權(quán)人的利益，又懲罰不誠信的逾期付款行為，通過司法實(shí)踐（包括商事仲裁）實(shí)現(xiàn)社會(huì)效果與法律效果的有機(jī)統(tǒng)一，維護(hù)誠信社會(huì)和鞏固社會(huì)誠信。

作者介紹

張洪

四川高揚(yáng)律師事務(wù)所首席合伙人、書記、主任。

海南國際仲裁院、北海國際仲裁院、欽州仲裁委員會(huì)、綿陽仲裁委員會(huì)、眉山仲裁委員會(huì)、遂寧仲裁委員會(huì)、自貢仲裁委員會(huì)、鷹潭仲裁委員會(huì)仲裁員，中國貿(mào)促會(huì)四川調(diào)解中心、四川天府商事調(diào)解中心、四川省企業(yè)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)會(huì)人民調(diào)解委員會(huì)、成都市涉外商事與法律服務(wù)中心、成都市郫都區(qū)三所一庭聯(lián)動(dòng)調(diào)解委員會(huì)調(diào)解員。

擅長領(lǐng)域：房地產(chǎn)與建設(shè)工程、合同糾紛、婚姻家事、刑事辯護(hù)、企業(yè)法律顧問。