一、【基本案情】

1997年9月，被告人鞠春香伙同何玲、朱衛(wèi)平（均在逃），在湖南省邵陽(yáng)市七里坪租賃一民房，生產(chǎn)湖南制藥廠的復(fù)方甘草片。1999年5月，由被告人邱慧凌以每件810元的價(jià)格銷給王智浩150件，銷售金額12.15萬(wàn)元，付給被告人鞠春香9萬(wàn)元。案發(fā)后公安機(jī)關(guān)已收繳該批復(fù)方甘草片。

1999年7月，被告人鞠春香在邵陽(yáng)市第一園藝場(chǎng)229號(hào)租賃房屋2間，由被告人張志明購(gòu)買(mǎi)設(shè)備后，聘請(qǐng)鞠中平（被告人鞠春香之妹）、鞠建國(guó)（被告人鞠春香之弟）、潘彥（另案處理）等人生產(chǎn)山西中遠(yuǎn)威藥業(yè)有限公司的溶栓膠囊，生產(chǎn)后由被告人黃中球、邱慧凌等人銷售。被告人黃中球以每件9250元銷給林金華10件，以每件9200元銷給譚歡欽6件，以每件9200元銷給曾毅8件，銷售金額計(jì)人民幣22.13萬(wàn)元，實(shí)收款項(xiàng)14.72萬(wàn)元，付給被告人鞠春香、張志明11.3萬(wàn)元；被告人邱慧凌于1999年11月至12月，以每件1.1萬(wàn)元銷給王智浩7件，以每件9000元銷給羅正華3件，銷售金額計(jì)人民幣10.4萬(wàn)元，實(shí)收款項(xiàng)10.04萬(wàn)元，付給被告人張志明2.3萬(wàn)元；鄒金棍于1999年10月，以每件1.05萬(wàn)元銷給左艷榮（另案處理）3件，以每件9500元的價(jià)格銷給楊俊（另案處理）1件，銷售金額計(jì)人民幣4.1萬(wàn)元，實(shí)收款項(xiàng)4.1萬(wàn)元，付給被告人鞠春香1.7萬(wàn)元。所售偽劣溶栓膠囊由益陽(yáng)市藥品監(jiān)督管理局收繳8.01件，案發(fā)后公安機(jī)關(guān)收繳9.17件，片裝30箱。

1999年7月至8月，被告人鞠春香、張志明租賃邵陽(yáng)市第一園藝場(chǎng)229號(hào)粟云娥家房屋，與何玲、潘彥合伙生產(chǎn)西安楊森公司的嗎叮啉102件。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)已收繳。

1999年7月至10月，被告人邱慧凌伙同何玲租賃湖南省隆回縣桃洪鎮(zhèn)九龍村劉花連家房屋，生產(chǎn)上海信誼制藥廠的硫酸阿米卡星注射液92件。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)已收繳。

綜上，被告人鞠春香生產(chǎn)偽劣溶栓膠囊、復(fù)方甘草片、嗎叮啉，銷售金額44.68萬(wàn)元。被告人張志明生產(chǎn)偽劣溶栓膠囊，銷售金額32.53萬(wàn)元。被告人邱慧凌生產(chǎn)偽劣硫酸阿米卡星注射液92件，銷售偽劣溶栓膠囊10件，復(fù)方甘草片160件，銷售金額22.55萬(wàn)元。被告人黃中球銷售偽劣溶栓膠囊24件，銷售金額22.13萬(wàn)元。

2000年3月23日，公安干警根據(jù)被告人邱慧凌提供的情況，分別將被告人鞠春香、張志明、黃中球抓獲，收繳被告人鞠春香贓款1.2萬(wàn)元。

經(jīng)鑒定被告人鞠春香、張志明、邱慧凌生產(chǎn)的溶栓膠囊、復(fù)方甘草片、嗎叮啉、硫酸阿米卡星注射液的成分均系假藥。

二、【裁判觀點(diǎn)】

長(zhǎng)沙市開(kāi)福區(qū)人民法院認(rèn)為：被告人鞠春香、張志明違反國(guó)家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政管理等法規(guī)，組織生產(chǎn)以假充真的溶栓膠囊、復(fù)方甘草片、嗎叮啉，并進(jìn)行銷售，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。系2人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人鞠春香安排、聯(lián)系、組織生產(chǎn)、銷售起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與的全部犯罪處罰；被告人張志明協(xié)助被告人鞠春香組織生產(chǎn)和銷售起輔助作用，是從犯，應(yīng)從輕處罰，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條。被告人邱慧凌違反國(guó)家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政管理等法規(guī)，銷售以假充真的溶栓膠囊、復(fù)方甘草片，其行為已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪；被抓獲后協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯，有立功表現(xiàn)，可從輕處罰，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十條、第六十八條以及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條。被告人黃中球違反國(guó)家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政管理等法規(guī)，銷售以假充真的溶栓膠囊，其行為已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第一百四十條。被告人鞠春香、張志明違法所得24.34萬(wàn)元、被告人邱慧凌違法所得7.74萬(wàn)元、被告人黃中球違法所得3.42萬(wàn)元應(yīng)予以追繳，適用《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條。被告人鞠春香、張志明、邱慧凌生產(chǎn)以假充真的嗎叮啉、硫酸阿米卡星注射液，應(yīng)酌情從重處罰。被告人鞠春香提出，其是山西中遠(yuǎn)威藥業(yè)有限公司總代理，是幫他人打工及其辯護(hù)人提出鞠春香并非直接故意，主觀惡性小，數(shù)額應(yīng)以實(shí)際利潤(rùn)為準(zhǔn)，建議減輕處罰，適用緩刑的意見(jiàn)，經(jīng)審查，無(wú)事實(shí)依據(jù)，與客觀實(shí)際不符，與法律規(guī)定不符，不予采納。被告人張志明提出，其不應(yīng)是第二被告人，價(jià)值認(rèn)定過(guò)高，數(shù)額認(rèn)定多，只是買(mǎi)菜做飯，及其辯護(hù)人提出張志明沒(méi)有直接參加生產(chǎn)、銷售，沒(méi)有直接證據(jù)，間接證據(jù)不能相互印證，不構(gòu)成犯罪的意見(jiàn)，經(jīng)審查，不符合客觀事實(shí)，不予采納。被告人邱慧凌及其辯護(hù)人提出王智浩的7件是存放，復(fù)方甘草片銷售金額應(yīng)定9萬(wàn)元的意見(jiàn)，經(jīng)審查，與客觀事實(shí)不符，不予采納；提出有立功表現(xiàn)的意見(jiàn)，符合客觀事實(shí)，符合法律規(guī)定，予以采納。被告人黃中球提出開(kāi)始不知是假藥的意見(jiàn)，經(jīng)審查，與客觀事實(shí)不符，不予采納；其辯護(hù)人提出不應(yīng)適用第二十五條共同犯罪條款，系初犯，認(rèn)罪態(tài)度好的意見(jiàn)，經(jīng)審查，符合客觀事實(shí)，予以采納。為嚴(yán)明國(guó)法，懲罰犯罪，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，于2000年12月29日判決如下：

1.被告人鞠春香犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬(wàn)元；

2.被告人張志明犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三十萬(wàn)元；

追繳被告人鞠春香、張志明違法所得二十四萬(wàn)三千四百元；

3.被告人邱慧凌犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元，追繳違法所得七萬(wàn)七千四百元；

4.被告人黃中球犯銷售偽劣產(chǎn)品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬(wàn)元，追繳違法所得三萬(wàn)四千二百元。

宣判后，被告人鞠春香、邱慧凌服判，未上訴；被告人張志明、黃中球不服，以不構(gòu)成犯罪為由，向長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院提出上訴。

長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：被告人鞠春香、張志明、邱慧凌、黃中球違反藥品管理法規(guī)，未經(jīng)批準(zhǔn)許可，擅自從事藥品生產(chǎn)、銷售，且生產(chǎn)、銷售的藥品均系假藥，因被告人生產(chǎn)、銷售的假藥尚未對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害，依照刑法第一百四十九條第二款規(guī)定，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。被告人鞠春香、張志明的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。在共同犯罪中，被告人鞠春香安排、聯(lián)系、組織生產(chǎn)、銷售，起主要作用，系主犯。被告人張志明購(gòu)買(mǎi)制假設(shè)備，協(xié)助生產(chǎn)、銷售，起次要作用，系從犯，應(yīng)從輕處罰。被告人邱慧凌、黃中球明知被告人鞠春香、張志明生產(chǎn)的是假藥，而受其指使為其銷售，其行為均構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。被告人邱慧凌在取保候?qū)徠陂g，繼續(xù)從事假藥銷售，主觀惡性較深，但其被抓獲后協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲同案被告人，具有立功表現(xiàn)，可以從輕處罰。被告人張志明上訴稱不構(gòu)成犯罪，經(jīng)查，四被告人和證人鄒金棍、王智浩均證實(shí)，在生產(chǎn)、銷售溶栓膠囊過(guò)程中，張志明購(gòu)買(mǎi)制假設(shè)備，將藥品運(yùn)輸?shù)介L(zhǎng)沙交給邱慧凌銷售，并從邱慧凌、黃中球處收取貨款，參與了生產(chǎn)、銷售的全過(guò)程，故其上訴不構(gòu)成犯罪的理由與事實(shí)不符，不予采納。被告人黃中球辯稱不知道是假藥而銷售，其行為不構(gòu)成犯罪，經(jīng)查，黃中球具有醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)，一直從事藥品生產(chǎn)、銷售工作，其知道從事藥品銷售必須具備合法的藥品經(jīng)營(yíng)許可證、藥品合格證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照等“三證”，而鞠春香提供的“三證”沒(méi)有加蓋公章，且價(jià)格明顯低于市場(chǎng)批發(fā)價(jià)，其應(yīng)當(dāng)知道藥品來(lái)源不合法，質(zhì)量有問(wèn)題，客觀上其實(shí)施了銷售假藥的行為，因此，其上訴所稱不構(gòu)成犯罪的理由不予采納；被告人黃中球上訴稱其銷售金額只有14.72萬(wàn)元，原判認(rèn)定為22.13萬(wàn)元與事實(shí)不符，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條的規(guī)定，銷售金額是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入，黃中球上訴所稱的銷售金額僅是所得收入，而沒(méi)有包括應(yīng)得收入，其上訴理由與法律規(guī)定不符，故不予采納。原審判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

三、【裁判理由】

（一）根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，本案應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰

本案四被告人鞠春香、張志明、邱慧凌、黃中球生產(chǎn)、銷售的溶栓膠囊、復(fù)方甘草片、嗎叮啉及硫酸阿米卡星注射液，經(jīng)湖南省和陜西省藥品檢驗(yàn)所檢驗(yàn)，均不含國(guó)家規(guī)定的成分，系假藥。四被告人實(shí)施了生產(chǎn)、銷售假藥行為確定無(wú)疑。但是，生產(chǎn)、銷售假藥罪屬于危險(xiǎn)犯，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的假藥必須足以嚴(yán)重危害人體健康。能否認(rèn)定本案的假藥足以嚴(yán)重危害人體健康呢？這是一個(gè)問(wèn)題。另外，本案各被告人在生產(chǎn)、銷售假藥過(guò)程中侵犯了他人的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，觸犯了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。同時(shí)，違反國(guó)家規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)、許可生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)藥品的行為，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為，還觸犯了非法經(jīng)營(yíng)罪。生產(chǎn)、銷售假藥行為與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為也存在競(jìng)合關(guān)系。究竟應(yīng)以何種罪名對(duì)本案四被告人定罪處罰？

首先，足以嚴(yán)重危害人體健康，是生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定構(gòu)成要件。如何認(rèn)定足以嚴(yán)重危害人體健康這一要件，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下稱《解釋》）第三條對(duì)此作出了具體規(guī)定，即經(jīng)省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門(mén)設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定，生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：一是含有超標(biāo)準(zhǔn)的有毒有害物質(zhì)的；二是不含所標(biāo)明的有效成分，可能貽誤診治的；三是所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍，可能造成貽誤診治的；四是缺乏所標(biāo)明的急救必需的有效成分的。據(jù)此，人民法院在審理生產(chǎn)、銷售假藥案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)依照省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門(mén)設(shè)置或者確定的藥品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)所出具的鑒定結(jié)論，作為認(rèn)定事實(shí)的基本依據(jù)。根據(jù)相關(guān)的檢驗(yàn)報(bào)告書(shū)，本案所涉假藥不符合上述四種情形，故本案依法不能認(rèn)定足以嚴(yán)重危害人體健康，不應(yīng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪處罰。

其次，根據(jù)刑法第一百四十九條、第二百一十三條、第二百二十五條的規(guī)定，本案同時(shí)觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪及非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與假冒注冊(cè)商標(biāo)罪屬于牽連關(guān)系，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營(yíng)罪屬于法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何具體適用罪名？對(duì)此，《解釋》第十條作出了專門(mén)規(guī)定：實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，同時(shí)構(gòu)成侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營(yíng)等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定：“刑法第十二條規(guī)定的‘處刑較輕’，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”。如果刑法規(guī)定的某一犯罪只有一個(gè)法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個(gè)以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。處罰輕重的比較，所比較的是適用于具體案情的法定刑幅度中的最高刑的比較，而非某一罪名的法定最高刑。根據(jù)本案認(rèn)定的事實(shí)，銷售金額在20萬(wàn)元以上50萬(wàn)元以下，但不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪中具體量刑幅度內(nèi)的法定最高刑分別為七年、三年、五年有期徒刑，故本案應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。此外，需要在此說(shuō)明的是，本案所生產(chǎn)、銷售的假藥即使足以嚴(yán)重危害人體健康，在未造成嚴(yán)重危害人體健康的實(shí)際后果時(shí)，根據(jù)刑法第一百四十九條第二款的規(guī)定，也應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。因?yàn)樵摲N情況下生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定最高刑僅為三年，明顯輕于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑。

（二）鑒于本案存在多個(gè)行為，四被告人是否構(gòu)成共同犯罪，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同行為加以具體認(rèn)定

被告人鞠春香伙同他人生產(chǎn)復(fù)方甘草片，繼而由邱慧凌售出。銷售金額12萬(wàn)余元，二被告人屬共同犯罪，應(yīng)共同對(duì)該生產(chǎn)、銷售復(fù)方甘草片行為承擔(dān)刑事責(zé)任；鞠春香、張志明共同生產(chǎn)溶栓膠囊，之后分別由黃中球、邱慧凌、鄒金棍等售出，鞠春香、張志明分別與黃中球、邱慧凌構(gòu)成共同犯罪，黃中球、邱慧凌應(yīng)分別就其銷售溶栓膠囊行為與鞠春香、張志明共同承擔(dān)刑事責(zé)任；鞠春香、張志明共同生產(chǎn)嗎叮啉，屬于共同犯罪，應(yīng)當(dāng)共同對(duì)生產(chǎn)嗎叮啉行為承擔(dān)刑事責(zé)任；邱慧凌伙同他人生產(chǎn)硫酸阿米卡星注射液，與其余三被告人無(wú)關(guān)，其余三被告人無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。理由如下：

首先，被告人邱慧凌、黃中球等人雖然未參與假藥的生產(chǎn)行為，但其銷售行為與鞠春香等生產(chǎn)人員具有明顯的共同銷售故意，與一般的購(gòu)買(mǎi)后再予出售的行為有所不同。生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于一個(gè)選擇性罪名，銷售行為固然可以獨(dú)立定罪，但本案邱慧凌等人的銷售行為與鞠春香等生產(chǎn)人員構(gòu)成了共同行為，兩者構(gòu)成完整的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，故應(yīng)對(duì)邱慧凌、黃中球等人的銷售行為以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。無(wú)論是在單一罪名，還是選擇性罪名中，并不要求每個(gè)被告人全部實(shí)施構(gòu)成要件行為，構(gòu)成犯罪的部分行為乃至幫助行為等，同樣構(gòu)成共同犯罪行為。所以，判決只認(rèn)定被告人邱慧凌、黃中球構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，四被告人和證人鄒金棍、王智浩均證實(shí)，在生產(chǎn)、銷售溶栓膠囊過(guò)程中，張志明購(gòu)買(mǎi)制假設(shè)備，將藥品運(yùn)輸?shù)介L(zhǎng)沙交給邱慧凌銷售，并從邱慧凌、黃中球處收取貨款，張志明雖然沒(méi)有直接實(shí)施生產(chǎn)、銷售行為，但其以上行為屬于典型的幫助行為，屬于共同犯罪理論中的幫助犯。張志明及其辯護(hù)人以沒(méi)有直接參與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，只是做了一些輔助性工作為由，認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的辯護(hù)意見(jiàn)于法無(wú)據(jù)。但是考慮到張志明只是協(xié)助鞠春香組織生產(chǎn)和銷售工作，只具輔助作用，故判決將其認(rèn)定為從犯，從輕處罰是正確的。

再次，根據(jù)查證的事實(shí)，沒(méi)有證據(jù)證實(shí)邱慧凌、黃中球、鄒金棍參與鞠春香等人具體的生產(chǎn)行為，以及邱慧凌、黃中球及鄒金棍之間存在犯意聯(lián)絡(luò)，故邱等三人只應(yīng)對(duì)各自參與實(shí)施的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。因鄒金棍銷售假藥金額未滿5萬(wàn)元，故不應(yīng)對(duì)其定罪處罰。判決對(duì)該節(jié)事實(shí)的認(rèn)定和處理是正確的。

（三）關(guān)于認(rèn)定“銷售金額”的幾個(gè)問(wèn)題

首先，被告人鞠春香的辯護(hù)人提出，被告人鞠春香銷售偽劣產(chǎn)品的數(shù)額應(yīng)以實(shí)際所得利潤(rùn)為準(zhǔn)。如前所述，鞠春香與邱慧凌、黃中球等銷售人員在銷售行為上屬于共同銷售行為，至于其獲取的所謂實(shí)際“利潤(rùn)”，僅是內(nèi)部分贓問(wèn)題，共同犯罪中各個(gè)共同犯罪人具體分取的數(shù)額只對(duì)量刑有意義，而定罪須以全部犯罪數(shù)額為準(zhǔn)。故判決對(duì)該銷售金額的認(rèn)定是正確的。

其次，被告人邱慧凌辯稱，指控銷給王智浩7件溶栓膠囊不是事實(shí)，是存放在王智浩處，沒(méi)有付錢(qián)，不是銷售。《解釋》第二條明確規(guī)定，“銷售金額”是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。據(jù)此，即使尚未售出，也應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

第三，判決未對(duì)鄒金棍4.1萬(wàn)元銷售金額及鞠春香、張志明、邱慧凌生產(chǎn)嗎叮啉102件、硫酸阿米卡星注射液92件但尚未售出的行為作出處理，是不當(dāng)?shù)模海?）鄒金棍不承擔(dān)刑事責(zé)任，是因?yàn)殇N售金額未滿5萬(wàn)元，但作為共同犯罪人的鞠春香、張志明，應(yīng)當(dāng)計(jì)入其生產(chǎn)、銷售的總額；（2）根據(jù)《解釋》第二條第二款的規(guī)定，生產(chǎn)未銷售的，按生產(chǎn)、銷售未遂處理，銷售金額按貨值金額計(jì)算。據(jù)此，應(yīng)將該筆假藥的貨值金額分別計(jì)入鞠春香、張志明、邱慧凌的總銷售金額中。應(yīng)當(dāng)注意的是，刑法理論上所謂的既遂吸收未遂，指的是犯罪行為的吸收，以既遂行為定罪處理。《解釋》對(duì)此也予以了明確，“多次實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額或者貨值金額累計(jì)計(jì)算”。