作為一線辦案的法官，尤其是審理一審案件的法官，很多人都有切身的體會(huì)，釋明權(quán)，真的是一個(gè)讓人頭疼、讓人苦惱的問題。雖然釋明權(quán)能有效防止裁判突襲，保障當(dāng)事人訴訟權(quán)益，節(jié)約司法資源，但釋明本身是一項(xiàng)難度很大、難以把握的制度，要求法官具有較高的專業(yè)素養(yǎng)和豐富的審判經(jīng)驗(yàn)。

釋明權(quán)的行使體現(xiàn)在訴訟各環(huán)節(jié)，內(nèi)容包括法律的釋明和事實(shí)的釋明。法律的釋明中既包括一般法律解釋如法律規(guī)定、告知訴訟風(fēng)險(xiǎn)等，也包括法律觀點(diǎn)的釋明或者稱為法律觀點(diǎn)的開示。法律觀點(diǎn)開示，是指法院欲適用當(dāng)事人沒有提出的法律觀點(diǎn)作為判決的基礎(chǔ)時(shí)，必須就此向當(dāng)事人指出并給予其表明意見的機(jī)會(huì)的義務(wù)。那么，如何進(jìn)行法律觀點(diǎn)的開示呢？

正確理解有關(guān)“釋明”的法律要求

眾所周知，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（2002年施行，以下簡稱《舊證據(jù)規(guī)定》）第35條最先創(chuàng)造性引入釋明制度，涉及到法律觀點(diǎn)的開示問題，即要求法官在當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者行為效力與法院認(rèn)定不一致時(shí)告知當(dāng)事人變更訴訟請求。

但是，釋明到底是權(quán)利還是義務(wù)，應(yīng)當(dāng)何時(shí)行使、如何行使常常使很多法官困惑不已。更要命的是，不同法院、不同審級的法官對同一問題的認(rèn)識(shí)不可能完全一致，導(dǎo)致釋明權(quán)的行使問題更為復(fù)雜。

一些法官擔(dān)心，一旦對法律關(guān)系的性質(zhì)和行為效力認(rèn)定錯(cuò)了，當(dāng)事人經(jīng)釋明隨之變更的訴訟請求也會(huì)出錯(cuò)，在這種情況下，當(dāng)事人往往會(huì)怪罪于法院，認(rèn)為是法官讓他“吃藥”了；而對另一些法官而言，未盡釋明義務(wù)或者釋明錯(cuò)誤后也擔(dān)心被二審法院發(fā)回重審。這也導(dǎo)致很多法官對于《舊證據(jù)規(guī)定》第35條懷著十分復(fù)雜的心情。

據(jù)此，在法官中也形成兩大“陣營”，一是照章辦事型，嚴(yán)格按照當(dāng)事人的訴訟請求和主張審查，即便原告主張的法律關(guān)系錯(cuò)誤，也不敢甚至不愿釋明，比如原告主張買賣合同關(guān)系，法院審查下來認(rèn)定為名為買賣實(shí)為借貸，但法官未加釋明就直接判決駁回原告的訴訟請求，導(dǎo)致原告不得不另行起訴，造成訴累。

另一陣營就是大包大攬型。比如原告在同一訴中既主張違約責(zé)任又主張侵權(quán)責(zé)任，法官對當(dāng)事人的意愿不聞不問，直接替原告選擇和確定請求權(quán)并作出裁判，不但構(gòu)成對當(dāng)事人處分權(quán)的干預(yù)，有時(shí)候還往往好心辦壞事，引起敗訴一方對法官中立的質(zhì)疑。

基于上述對釋明權(quán)的爭議和困惑的問題，一方面為了避免法官裁判突襲，另一方面又防止法官對當(dāng)事人處分權(quán)的過度干預(yù)，最高院2023年修訂的證據(jù)新規(guī)第53條對《舊證據(jù)規(guī)定》第35條的釋明權(quán)進(jìn)行了修訂。

證據(jù)新規(guī)第53條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理。但法律關(guān)系性質(zhì)對裁判理由及結(jié)果沒有影響，或者有關(guān)問題已經(jīng)當(dāng)事人充分辯論的除外?！?/p>

通過條文比對，有三點(diǎn)變化值得關(guān)注：

一是取消了法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求的規(guī)定，即法官不再強(qiáng)制負(fù)有“告知”當(dāng)事人變更訴訟請求的義務(wù)；

二是調(diào)整釋明權(quán)的行使方式，即規(guī)定法院“應(yīng)當(dāng)”將法律關(guān)系性質(zhì)或者民事行為效力“作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理”，即將其作為爭議焦點(diǎn)問題提出來讓雙方充分辯論，由當(dāng)事人進(jìn)行充分辯論后自行選擇是否變更訴訟請求或者行為的效力；

三是如果不影響裁判理由和結(jié)果的，也可以不歸為焦點(diǎn)，直接按事實(shí)認(rèn)定、判決。

有人會(huì)問，證據(jù)新規(guī)第53條取消了法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人變更訴訟請求的規(guī)定，是不是意味著法官不再負(fù)有釋明的義務(wù)了呢？答案是否定的。

由于審判過程本質(zhì)上是審判者和當(dāng)事人互動(dòng)的過程，需要法官、當(dāng)事人、訴訟參與人協(xié)同合作，才能順利推進(jìn)。而在我國現(xiàn)有國情下，訴訟制度的專業(yè)發(fā)展程度與當(dāng)事人的訴訟能力之間尚存在較大的鴻溝，為了彌補(bǔ)這一鴻溝，必須強(qiáng)化法官在訴訟過程中的釋明。

證據(jù)新規(guī)第53條雖然不再強(qiáng)調(diào)法官必須負(fù)有“告知”義務(wù)，但意在重新劃定釋明的邊界和調(diào)整釋明方式，而非免除了法官的釋明義務(wù)。根據(jù)上述條文，當(dāng)法官持有與當(dāng)事人不同的法律觀點(diǎn)時(shí)，不應(yīng)以“法律問題是法官的專屬權(quán)限”為理由而保持沉默，而應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人進(jìn)行開示并盡量求得共同的理解。這樣的開示近來被法學(xué)界提到法官的義務(wù)的高度，稱為“法律觀點(diǎn)開示義務(wù)”。從這一意義上講，釋明權(quán)與其說是一種權(quán)利，還不如說是法官的職責(zé)和義務(wù)。

準(zhǔn)確把握釋明時(shí)的“三個(gè)原則”

對法律觀點(diǎn)的釋明可以幫助法官有效地調(diào)整審理主線，引導(dǎo)訴訟方向，牢牢把握住庭審主動(dòng)權(quán)，但值得注意的是，它同時(shí)是把“雙刃劍”。由于法律觀點(diǎn)的釋明會(huì)對當(dāng)事人主張何種訴訟標(biāo)的具有影響并可能涉及當(dāng)事人的處分權(quán)，因此更要時(shí)刻注意是否違背了法官中立原則、處分原則以及程序是否正當(dāng)。

1.法官中立原則

民事訴訟的結(jié)構(gòu)如同等腰三角形，法官處于等腰三角形的支撐點(diǎn)，居中裁判，任何一點(diǎn)偏頗就將失去平衡。法律觀點(diǎn)的開示要做到中立，有三點(diǎn)需要關(guān)注：

一是程序公開透明。釋明應(yīng)該是公開的，盡可能采取向雙方當(dāng)事人共同釋明的方式，即便先向一方釋明，也應(yīng)將釋明的內(nèi)容及時(shí)告知對方當(dāng)事人，且對于法律觀點(diǎn)的釋明應(yīng)當(dāng)記錄在案。

二是態(tài)度不偏不倚。對法律觀點(diǎn)的釋明應(yīng)以引導(dǎo)為主，指導(dǎo)為輔，采用中立的態(tài)度和謹(jǐn)慎的言語。此外，法律觀點(diǎn)釋明必須依賴于當(dāng)事人勾勒出的案件事實(shí)框架。當(dāng)事人的事實(shí)主張?jiān)谠V訟終結(jié)前始終處于變動(dòng)狀態(tài)，對爭議事實(shí)的證明也處于動(dòng)態(tài)過程，這決定了法律觀點(diǎn)釋明的方式只能是對另一種法律觀點(diǎn)的可能性及其對本案結(jié)果的影響進(jìn)行釋明，因此，在釋明的過程中盡量使用“如果”“假如”等假設(shè)性的語氣，以避免當(dāng)事人對法官產(chǎn)生先入為主的質(zhì)疑。

三是釋明的限度合法。釋明的限度應(yīng)以當(dāng)事人請求及陳述中有需要釋明情形的存在為限，且法官不得幫助當(dāng)事人作出選擇。實(shí)踐中釋明不足和釋明過度兩種情形均應(yīng)當(dāng)避免。

2.尊重當(dāng)事人的處分權(quán)

一是充分告知。釋明不宜僅止于簡單告知，而應(yīng)使當(dāng)事人充分了解法院行使釋明權(quán)的背景、原因、目的，達(dá)到使當(dāng)事人理解其面臨的訴訟形勢、可選擇的訴訟方向的效果。

二是不得越俎代庖。釋明權(quán)行使的目的是啟發(fā)、曉諭當(dāng)事人作出充分、合理的訴訟行為，因此法官不得利用釋明代替當(dāng)事人主張、辯論和處分，不得主動(dòng)代替當(dāng)事人作出攻擊、防御行為或者作出選擇。

三是不告不理。如果當(dāng)事人經(jīng)法院提醒并充分了解自己主張的法律后果而不愿意變更主張，根據(jù)處分原則，只能作出駁回請求或?qū)Ξ?dāng)事人不利的判決。

3.程序保障原則

法律觀點(diǎn)的釋明在很大程度上會(huì)改變原有的訴訟方向和判決結(jié)果，必須賦予對方當(dāng)事人就此發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，否則就意味著剝奪了其辯論權(quán)而構(gòu)成訴訟程序的重大瑕疵。比如，我審理的一起二審案件，一審法官在庭審結(jié)束后根據(jù)在案的事實(shí)和證據(jù)意識(shí)到原告主張的法律關(guān)系不正確，于是單方面向原告進(jìn)行釋明，原告隨即提出書面變更訴訟請求的申請，但一審法院未開庭或者談話聽取被告意見就按照原告變更后的訴訟請求進(jìn)行判決。被告在二審中就對一審的程序正當(dāng)提出質(zhì)疑。

遵循更為合理的“釋明程序”

1.釋明的時(shí)間越早越好

根據(jù)鄒碧華法官撰寫的《要件審判九步法》，固定權(quán)利請求是要件審判中的第一步，選擇適當(dāng)?shù)脑V訟標(biāo)的并以合理的訴訟方式提出進(jìn)而分析其要件事實(shí)是審理案件的關(guān)鍵。而釋明有助于修正當(dāng)事人的訴訟主張，明確請求權(quán)規(guī)范并確定審理主線，因此，法律觀點(diǎn)的開示應(yīng)當(dāng)越早越好。

對于一審案件而言，建議多采取證據(jù)交換或者庭前會(huì)議的方式固定訴訟請求，理清訴辯主張和整理爭點(diǎn)。法官一般應(yīng)當(dāng)在進(jìn)入言詞辯論之前對當(dāng)事人疏忽的法律見解進(jìn)行釋明，最遲不得超過言詞辯論終結(jié)之時(shí)。此外，如果法官主動(dòng)發(fā)現(xiàn)原釋明有誤時(shí)，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說明原因并在一審審理期限內(nèi)作出改正并給與雙方辯論的機(jī)會(huì)。

2.釋明的對象要全面

一是法律觀點(diǎn)的開示應(yīng)該擴(kuò)大適用于所有的民事案件，無論這些案件中當(dāng)事人是否委托訴訟代理人。

二是釋明的對象應(yīng)當(dāng)是雙向的而非單向的。釋明的整個(gè)過程不是向某一方當(dāng)事人開小灶，應(yīng)當(dāng)包括全部當(dāng)事人。

3.釋明的方式要適時(shí)適度

《舊證據(jù)規(guī)定》第35條第1款中法官的釋明包含兩個(gè)步驟，即法律觀點(diǎn)指出和告知變更訴訟請求釋明，而在新證據(jù)規(guī)定下法官不再被要求必須在庭審過程中向當(dāng)事人明確無誤地告知變更訴訟請求，而是將法律觀點(diǎn)釋明建立在案件焦點(diǎn)問題的基礎(chǔ)上，根據(jù)案件審理情況適時(shí)適度向當(dāng)事人釋明法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力的其他可能性及其對案件的影響，促使當(dāng)事人全面考量不同法律可能后自行決定是否變更訴訟請求，進(jìn)而在堅(jiān)持處分原則和法官中立性的前提下有效避免訟累。

例如，如果原告依據(jù)借貸法律關(guān)系主張被告償還借款，被告未對法律關(guān)系和合同效力進(jìn)行抗辯，而僅僅抗辯系原告違約在先，但是法院審查下來認(rèn)為該份合同屬于場外配資合同，應(yīng)屬無效。如果按照舊的證據(jù)規(guī)定第35條，我們一般會(huì)這么釋明：

“原告，雖然你在本案中主張雙方存在借貸法律關(guān)系并據(jù)此提出主張，但如果法院審查下來認(rèn)為案涉合同屬于場外配資合同，合同無效，那你方是否考慮調(diào)整訴訟請求？”

如果按照證據(jù)新規(guī)第53條，則可以做如下釋明：

“根據(jù)涉案合同的內(nèi)容以及實(shí)際履行情況（實(shí)踐中釋明的理由還可以再詳細(xì)一些，此處省略），那么涉案合同到底屬于借款合同還是場外配資合同？如果屬于場外配資合同，是否會(huì)導(dǎo)致合同無效，如果合同無效，對原告的訴訟請求以及本案的處理有什么影響？各方當(dāng)事人圍繞上述問題發(fā)表意見?！?/p>

又如，原告以買賣合同起訴，但法院審查下來認(rèn)為雙方系名為買賣實(shí)為借貸關(guān)系，則按照證據(jù)新規(guī)法院可以做如下釋明:

“如果原告主張的買賣合同關(guān)系不成立，涉案合同是否屬于借貸關(guān)系，被告基于借貸關(guān)系，應(yīng)否承擔(dān)還款責(zé)任，雙方可以圍繞這一問題發(fā)表意見。”

如上，按照證據(jù)新規(guī)第53條規(guī)定的方式進(jìn)行釋明，不但最大程度地尊重了辯論原則和處分原則，也可以幫助當(dāng)事人準(zhǔn)確地作出合理選擇和判斷。

4.釋明的范圍在現(xiàn)有爭點(diǎn)之外

法律觀點(diǎn)的開示針對的是原、被告之間對抗形成的爭點(diǎn)之外的爭點(diǎn)。若法院所持法律觀點(diǎn)已由一方當(dāng)事人提出并經(jīng)當(dāng)事人充分辯論，法官以此法律觀點(diǎn)為基礎(chǔ)作出裁判將不構(gòu)成對當(dāng)事人的突襲裁判，故根據(jù)證據(jù)新規(guī)第53條不再有釋明的必要，法院可以根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)對法律關(guān)系性質(zhì)和民事行為效力問題作出認(rèn)定，并據(jù)此為基礎(chǔ)進(jìn)行裁判。

此外，如果法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力不影響裁判理由和結(jié)果的，那也可以不歸為焦點(diǎn)，直接按事實(shí)認(rèn)定、判決。諸如，原告以雙方之間系買賣關(guān)系為由要求對方支付拖欠的貨款，但法院審查下來系定作合同關(guān)系，盡管案由不同——也即法律關(guān)系性質(zhì)不同，但都應(yīng)當(dāng)在約定支付或償還條件下承擔(dān)給付義務(wù)。這種情況下，其爭議焦點(diǎn)往往在于是否符合約定的給付條件，法律關(guān)系性質(zhì)實(shí)際上已經(jīng)不是影響裁判結(jié)果的因素，所以無需將其作為焦點(diǎn)問題進(jìn)行審理。

5.合理使用配套制度

要注意與其他訴訟制度如訴的預(yù)備合并、選擇合并配合使用，使當(dāng)事人就同一事實(shí)所可能提出的訴的聲明和不同法律理由在同一程序中得到審理。

對于備位訴訟，典型的形式是“如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××的請求”。諸如，原告主張被告返還侵占的車輛，但可能車輛事實(shí)上或者法律上難以返還，法官可以做如下釋明：

“原告主張被告返還涉案車輛，但由于涉案車輛屬于特定物，涉案車輛能否在事實(shí)上或者法律上返還，以及如果不能返還則原告的請求及理由如何處理，雙方圍繞上述問題發(fā)表各自的意見?！?/p>

通過法官的上述釋明，客觀上可以引導(dǎo)原告提起預(yù)備合并之訴，即主請求是返還車輛的占有，備位請求是，如不能返還則請求賠償相應(yīng)的損失。在此種情形下，當(dāng)事人分別提出訴訟資料并進(jìn)行辯論，法院在支持主請求時(shí)無需再對備位請求進(jìn)行審理，在不支持主請求時(shí)對備位訴訟作出評價(jià)。

對于選擇之訴，典型的形式如“如果原告主張的××法律關(guān)系不成立，如果法院認(rèn)定為系××法律關(guān)系，則原告的訴訟請求變更為××”或者“如果法院認(rèn)定合同無效，則原告的訴訟請求變更為××”。

譬如，民間借貸與不當(dāng)?shù)美m紛的交集是當(dāng)前審判實(shí)踐中非常突出的問題，很多案件都是原告先起訴民間借貸，敗訴后起訴不當(dāng)?shù)美?，造成諸多訴累。在法官釋明的情形下，允許原告主張借款關(guān)系，同時(shí)將不當(dāng)?shù)美V訟作為選擇訴訟，這樣，既可以防止因出現(xiàn)不當(dāng)釋明、錯(cuò)誤釋明被二審發(fā)回窘境，同時(shí)，可以實(shí)現(xiàn)程序保障、避免訴累。