導讀：《刑法》第236條規定，使用暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，即以強奸罪論處，該法條標明被侵害的對象必須為女性，也只包括女性。

那么，就會有網友問，如果男性被強迫發生關系，是不是就沒有相關法律對其進行保護？

答案是肯定有的，雖然不能適用強奸罪條款進行處罰，但《刑法》第237條做了明確規定，使用暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女，亦可以強制猥褻、侮辱罪刑事處罰。

但社會是復雜多元的，不同人之間因為個體差異，可能會出現不同情況，如雙性人等情形，對于雙性人的法益保護，我們國家的法律，特別是《刑法》上對于雙性人的法益保護，沒有明確規定。

這是一個2023年發生在福建南安的真實案例，男子魏某、黃某在網上認識劉某，見劉某長相甜美，遂產生犯罪念頭，二人強行與之發生關系，司法實踐中，強迫雙性人發生關系會被定罪處罰嗎？又構成何罪？

基本案情

南安人民法院

2023年3月14日一大早，南安警方接到一起報警電話。

電話系聲音粗壯女性所撥打，其稱在稍早的凌晨，被網友魏某、黃某強行發生關系。

警方根據報警電話提供信息抓獲犯罪嫌疑人魏某、黃某，為進一步查證其所犯罪的事實，固定證據，警方便要求劉某一同到醫院做婦檢，鑒定DNA。

可就在劉某取樣后，劉某趁警察不注意先行離開了，警察百思不得其解，好在取樣已經完成，可接下來令警察更加迷惑的的是，經鑒定顯示，劉某的DNA竟然顯示為X/Y。

按照生物學原理，只有男性的FNA才會為X/Y，而女性的DNA為X/X，可劉某的樣本為男性的，也就是說明，劉某難道就是男性？

經警方審訊，魏某、黃某供述了犯罪事實：

二人與劉某系QQ上相識，魏某、黃某看劉某空間照片長相甜美，且都住在南安，就想和劉某見面。

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3月13日凌晨2時左右，劉某和男友石某從侖蒼某娛樂城出來，準備回宿舍，當兩人想去打包燒烤些時，突然接到魏某的電話，邀請她和男友一起去某網吧門口的燒烤攤喝酒，因為男友石某也在，劉某便欣然答應前往。

到之后，石某加入魏某、黃某的酒局，可沒一會便有醉意，因喝酒地點距離宿舍很近，于是石某先回宿舍洗澡，沒多久，劉某也起身回宿舍。

可令劉某想不到的是，當其途徑一條幽暗巷子時，魏某、黃某突然出現，攔住了劉某，本性暴露，將劉某拖到巷子里，捶打她的頭和背部，強行和她發生了關系。

可劉某DNA顯示是男性，而且其還有男朋友，魏某、黃某又是如何強行能與之發生關系的呢？

原來，18年前，因為劉某一出生就具有男性器官和女性器官，于是劉某就被丟棄在了云南省某火車站。

幸好遇上好心人劉某高，劉某最終被其收養，據劉某高回憶，劉某一直以女性身份生活，青春期，女性特征尤為明顯，但因雙性人的身份和遺棄身份，一直沒有登記戶口。

這兩年，劉某為謀生，就到南安某娛樂城工作，且在附近租房，與劉某接觸的人都認為劉某就是女性，除了聲音粗壯外，與其他無異。

對本案思考

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1、我國刑法規定強奸罪的犯罪對象是女性，可以是成年女性，也可以是未成年女性。在性別二元論的社會環境下，與女性相對應的男性就無法成為既遂型強奸犯罪的對象。但是本案中的被害人劉某，卻因為極其罕見的低概率事件，成為了同時具有男女性生理特征的人，特別是生物學上判定性別的重要依據——染色體也將其指向男性。

在此情況下如何判定劉某的性別，成為本案定罪量刑的關鍵。

2、劉某生物學顯示其DNA為X/Y，即男性，那么魏某、黃某誤認為劉某為女性，而且實施了輪流奸淫的行為，主觀上有強奸的故意，客觀上實施了強奸行為，那么魏某、黃某到底屬于強奸罪未遂還是既遂？

3、如果認定劉某系女性，魏某、黃某的行為屬于強奸罪的從重情形么？

司法實踐中，對于雙性人的性別如何判定？

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對于雙性人，雖然刑法上沒有具體規定如何保護其合法權益，但是只要對其進行性別認定，則有相對應的條款，比如認定雙性人性別為男的，對男強奸不可能強奸既遂，屬于對象不能犯，因此可按照相應的刑罰罪名，強制猥褻、侮辱罪進行處罰，但如果認定為女性，則可按照強奸罪定罪論處。

司法實踐中一般采用以下三種方法進行認定識別：

1、雙性人雖然具有男、女性特征，但是如果在其成長過程中，女性特征發育尤為明顯，且成長環境中，其一直以女性特征生活的，則應該認定其具有女性生理特征，認定為女性。

2、從社會認同感而言，如果雙性人從穿著打扮，從小就以女性打扮為主，周圍領居認為其系女性，且其成長后，無論生活還是工作上，同事鄰里均認為其系女性，那么雙性人也具有社會上的女性意義。

3、刑法所保護的利益是來源于社會生活的，是調整社會關系的重要渠道，雖然法條上強調的是保護以生物性為基準，但是立法上著重社會性，雙性人具有女性特征，又具有社會意義上的女性地位，那么就應該得到保護。

具體到本案，劉某這位雙性人屬于真正意義上的“女性”嗎？

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1、毫無疑問要從女性的生理特征去分析。

在本案中的證人證言中，劉某的父親曾提到，劉某因為身上具有男性生殖系統，又具有女性生殖系統，而遭其親生父母丟棄，但劉某被父親領養后，從小到大都以女性習慣生活。

劉某的姑姑也在證人證言中表示，其給劉某買的衣服，因為劉某具有女性特征，都是按照女性特征購買。

劉某男朋友石某在證人證言中也證實，與劉某交男女朋友之際，曾發生過關系，過程與女性無異。

被告人魏某、黃某認罪時，在其供述上證實，二人強行與劉某發生關系時，就是認為劉某系女性，過程與女性無異。

綜上，雖然劉某的DNA為X/Y，但是這并不能排除劉某具有女性生殖器官等女性生理特征。

2、劉某的女性特征得到社會認同。

劉某從小到大，均以女性身份成長，生活習慣就是以女性為標準，并不是故意為之，而是體質使然。

劉某長大后，穿著長相甜美，打扮漂亮，無論是鄰里，還是生活上的朋友或者工作上的同事，都認為劉某就是女性。

且在生活中，劉某交往男朋友，工作中，租房的房東都證實租房的房客就是女性，說明在社會的呈現上，無論是外表，還是內在，劉某呈現的就是女性。

3、刑法的強奸罪條款并不僅僅保護生物學上的婦女，更應該考慮具有女性特征的社會認同的“女性”。

雖然劉某的DNA的呈現出男性的特征，但從上述兩個問題的描述中，我們知道，無論從劉某到生理特征上，還是社會性別上，劉某都是女性。

劉某之所以未呈現法律上的女性特征，主要是因為從小系雙性人，辦理相應的戶籍存在一定困難，從而導致其女性特征在法律上沒有得到認可。

但是，刑法所保護的利益是來源于社會生活的，是調整社會關系的重要渠道，立法精神如此，那么司法實踐保護也應該如此。

本案中的劉某雖然DNA呈現男性，但劉某具有女性特征，且社會上均以女性特征生活，得到認可，因此，刑法上認定劉某的性別為女性更加符合刑法法益的要求。

劉某雖是雙性人，但經認定，其與女性無異，應當按照刑法法益保護，魏某、黃某二人輪流與之發生關系，屬于強奸罪中的從重情形

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法律規定：

《中華人民共和國刑法》第二百三十六條規定，強奸罪，以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰。

強奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：

(一)強奸婦女、奸淫幼女情節惡劣的;

(二)強奸婦女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共場所當眾強奸婦女的;

(四)二人以上輪奸的;

(五)致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴重后果的。

本案中，魏某、黃某見色起意，在劉某男朋友回宿舍之后，便對劉某起非分之想，后在劉某返回宿舍的路上，共同使用暴力毆打劉某的行為，并且在違背劉某意愿的情況下，二人共同實施犯罪行為，且已經既遂，已然構成了強奸罪中的“二人以上輪奸”情形，符合從重判處的條件。

法院審理認為

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劉某具有明顯女性第一性征，且長期以女性生活，其社會性別為女性，性自主權依法應受刑法保護。

法院認定，魏某、黃某的行為構成強奸罪，且具有輪奸情節。同時魏某還構成搶劫罪。魏某犯數罪，應數罪并罰。另外，魏某曾被判過刑，五年內再故意犯此罪，是累犯，當從重處罰。

最終南安人民法院一審判決，魏某被決定執行有期徒刑13年，剝奪政治權利1年，并處罰金1000元；黃某犯強奸罪，判處有期徒刑10年，剝奪政治權利1年。

寫在最后

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這案例系我國首例，奠定了性犯罪中，雙性人可以按照刑法上的法益進行保護，但是前提是要從生理、社會、法律上三個特征進行認定。

大家思考一下，如果是變性人，男性變為女性，或者女性變為男性，在性犯罪中，是否已久能夠得到保護？