【刑法的原則】淺析我國刑法與罪行法定原則

法治原則是當代民主國家的基本憲政原則。法治原則體現于對國家和政府行為的全過程、各方面的全面規制和約束過程中，在刑事政策領域，法治原則的根本要求則是實行罪刑法定原則。罪刑法定原則就是刑法領域的法治原則，也是刑法領域的根本原則。作為18世紀以來被世界各國普遍接受具有相當普適性的基本原則，罪刑法定正如其格言“，”(法無明文規定不為罪亦不處罰)所要求，是指什么行為構成犯罪和對犯罪行為處以何種刑罰，必須預先由法律明文加以規定。對于法無明文事先規定的行為，即不得作為犯罪處罰。在處罰犯罪時，也不得用法律預先規定的刑罰以外的刑罰處罰。罪刑法定的要求包括形式和實質兩個方面的內容。排除習慣法于刑法規范之外的法律主義、刑法不得溯及既往的禁止事后法主義、不得作不利于被告人的類推解釋的類推禁止原則以及禁止絕對不定期刑原則是傳統的罪刑法定主義的內容，這四個方面的要求構成罪刑法定原則的形式的側面。而實質的側面包括刑罰法規的明確性原則和刑法法規的內容適當原則。

我國97刑法典廢除了79刑法典的類推制度，形式上確認了罪刑法定原則。第3條明文規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”學界對這一規定的贊美之聲不絕于耳。何秉松教授以為，我國罪行法定原則由兩個基本方面組成，其一是“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，稱之為積極的罪行法定原則，它從積極方面要求正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民。其二是“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，稱之為消極的罪刑法定原則，它是從消極方面限制刑罰權的適用，防止國家濫用刑罰權，侵犯人權。它的確是善良公民的大憲章，是犯罪人的大憲章。他還以為，正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的;而防止刑罰權的濫用，以保障人權，則是第二位的。積極的罪刑法定原則與消極的罪刑法定原則的統

一，運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人權與約束刑罰權，防止濫用，保障人權的統

一，是罪刑法定原則的全面的正確的涵義，它克服了西方罪刑法定原則的片面性，是對罪刑法定原則的新的發展。

何教授的論述可謂是對第3條立法本意的精辟闡述。但我和梁根林教授等一些學者一樣，無法認同他的我國罪行法定原則克服了西方罪刑法定原則片面性的看法，認為，正是罪刑法定原則的這種“全面性”，更準確地說正是積極的罪刑法定原則造成了罪刑法定原則在刑事法治中的功能性缺陷。第3條前半段“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”實際上與罪行法定原則是格格不入的。

首先我國刑法與罪行法定原則是什么，它不顧及刑法本身的適當性，承認惡法亦法，這是與罪刑法定原則的刑法法規內容適當的原則相沖突的。

罪刑法定原則是以限制基于國家權力的刑罰權、保障公民人權免受國家權力侵害的自由主義為基調而設計的法治國家的刑法原則。人權的保障與刑罰權的限制始終是罪刑法定的精髓與本質所在。因而能不能有效地限制以國家刑罰權的行使為核心的國家公權力的運作，就成為罪刑法定關注的根本問題，進而成為在刑事法領域是否實現法治的基本標志。現代罪行法定原則發展出來的刑法內容實體正當原則，即是要求國家干預行為不僅應當具有合法性，而且應當具有正當性。刑法的目的是為了保護個人利益和社會利益，刑法干預的只能是那些侵害個人利益同時又侵犯社會利益的行為。這是對刑法內容的限制。因此，刑事立法在衡量一個行為是否應當犯罪化時，應當斟酌考量其必要性和合理性，要在內容上具有正當性。

陳興良教授指出，罪刑法定的人權保障機能不僅表現在對司法權的限制上，同時也表現在對立法權的限制上，罪刑法定主義的首要使命即是對立法權的限制。如果過分相信立法者的理性能界定社會中的一切犯罪行為，并能準確地把這些行為表述于法典之中，必然會陷入形式主義的泥潭，這正是近代民族國家法律實證主義運動發展到極端的結果。法律實證主義認為正義即是合法性()，這里的合法是指合實在法，所以實在法就成為正義的判斷標準。凡是立法者制定的，都是正確的，這必然導致國家立法權的過度張揚，立法權就會象一匹脫韁的野馬，縱橫千里，弛騁平川。納粹時期的德國不過是將這種立法權運用到極致而已。

我們一般認為，立法機關是由民主選舉決定的，所制定的法一定是符合人民的利益的。但在能否制訂出侵犯個人自由的惡法上，民主也同樣難以獲得當然的通行證。以文革時期為例。很多學者在論述文革時期的法制虛無時，認為是由于“黨大于法”、“無法無天”。但仔細想想，也許經過那個時期的人們會更加明白，即便當時由人民代表認真的立法，狂熱的群眾將會合謀產生什么樣的法律，恐怕更讓人不寒而栗。即使遠離那樣的時代，今天各國立法過程中，有多少情緒立法、利益立法、領導人意志立法、代表無知立法、專家超前立法，誰又能說的清。

再比如近來我國刑法出現的公法化現象，主要體現在“經濟犯罪”、“環境犯罪”上。從1993年到1998年底，我國共制定了8個有關經濟犯罪的單行刑法，內容涉及侵犯知識產權、生產、銷售偽劣產品、違反公司法、破壞經濟秩序等。值得注意的是，這些領域大都已制定了相應的經濟法律，但國家立法機關依然在這些法律出臺之后較短的時間內制定了相應的單行刑法，這無疑是希望用刑法來強化國家已通過經濟法律向市場提供規則的地位。問題在于，刑法作為“最后出動的法律”，向這些公法規范的滲透合不合理。儲槐植教授曾經指出，通過刑法維護市場秩序有很大問題。臺灣學者陳志龍也曾經指出，在對刑法法益概念的定義上，不應考慮政治的決定以及各種政策或經濟財政上的情況，因為其涉及的是現實的利益或僅僅是謀的利益，這種考慮是“刑法理論不發達國家最常犯的觀念錯誤”。在他看來，刑法的本質在于對個人的保障，是在確保人類社會長久以來的所承認的一些基本權益，因而具有恒定性。上述側重國家與社會抽象體之權益的觀念，將導致“大我”優于“小我”，造成有無限擴張可能性的國家與社會的法益概念，從而形成反自由主義的極權思想。

在我國，制定刑法的機構是全國人民代表大會，雖然制定憲法的機構也是全國人民代表大會，但并不代表它所制定的法律就不會違反憲法。刑法第3條前半段的規定，致使司法者對違反內容實體正當要求的違憲刑罰法規進行司法審查在邏輯上變得不可能，致使一些學者產生了對“罪刑法定”淪為“罪刑擅定”而又無法有效救濟的警惕與擔憂。

其次，在我國耦合式犯罪構成的結構下，它直接導致現代罪行法定原則應有的法內出罪正當化解釋的機能喪失。

如同“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”這一罪刑法定原則的經典法律格言所表述的一樣，罪刑法定原則從其誕生之日起，就以限制國家刑罰權的發動，保障公民的基本人權作為肩負的歷史使命。因而罪刑法定原則不僅是一項入罪的原則，更是一項出罪的原則。正是基于此，我認為，耦合式犯罪構成體系將刑法中的正當化行為排斥在外的做法，于現代刑事法治的精神不相契合，實有值得認真檢討和理性反思的必要。而刑法第3條的規定，恰恰助長了我國本有很大缺陷的耦合式犯罪構成體系的絕對性，窒息了現代罪行法定原則應有的法內出罪正當化解釋的機能。

眾所周知，大陸法系國家采用的是“該當性——違法性——有責性”這種遞進式的三階犯罪構成模式。在大陸法系，構成要件被認為是為違法性的類型，符合構成要件的行為在通常情況下被推定為具有違法性，然后進一步判斷是否存在違法性阻卻事由。通過違法性阻卻事由的過濾機制，將一部分該當某一犯罪構成要件的行為阻卻于違法性之外，使可能構成犯罪的行為范圍縮小，限制國家刑罰權的適用空間。違法性阻卻事由，也就是通常所說的正當化事由。正當化事由必須以法秩序整體作為基礎。民法、行政法、憲法或者其他法律部門的正當化事由應該同樣適用于刑法領域。由于法秩序的統一性和正當化事由本身在刑法領域內外的發展與變化，決定了正當化事由不可能在規范中作出完整的終結的規定。以違法性阻卻事由是否有法律的明文規定，可將其分為法定的違法性阻卻事由和超法規的違法性阻卻事由。因為任何國家的刑法都不可能毫無遺漏地將所有違法性阻卻事由規定下來，即使在沒有刑法明文規定的情況下，某些事由的存在仍然可能導致違法性的阻卻，這就是所謂的超法規的違法性阻卻事由。換言之，超法規的違法性阻卻事由是指行為在表面上具有了違法性，但雖然沒有明確的法規依據，但可以依照法律秩序的整體精神從而阻卻行為違法性的事由。超法規的違法性阻卻事由一般包括被害人承諾的損害、推定承諾的損害、自損行為、自救行為、醫療行為、競技行為和警察圈套等。這些情況下實施的行為在形式上也符合構成要件，甚至也侵犯了相應的法益，但按照法律秩序的總體精神和法益衡量的基本原則，顯然不具有實質的違法性。如果機械地堅持形式違法性的標準和形式理性至上的原則，則不僅是對被告人合法權利的侵害，同時也是對法治原則的直接破壞。

在大陸法系犯罪構成模式的理論視野中，該當構成要件而排除違法性阻卻事由的行為，要成立犯罪，還必須進行有責性的判斷。此時，具體的行為人的特殊情況就成了刑法的評價對象。有責性是指就其行為對行為人的非難可能性，而要具有這種非難可能性，就要求行為人達到一定年齡，具有辨認控制能力，主觀上具有故意或者過失以及實施合法行為的期待可能性。有責性的判斷需要就行為是否具有阻卻責任事由進行判斷。阻卻責任事由同樣包括法律規定的阻卻責任事由和超法規的阻卻責任事由。超法規的阻卻責任事由主要指所謂“期待可能性”的情況，即根據行為之際的具體情況看，不能期待行為人避免犯罪行為實施合法行為，這時及時能夠認識犯罪事實或能夠意識該事實的違法性，對行為者也不能追究其故意責任或過失責任。

而英美法系采取的是雙層次的犯罪構成體系，犯罪構成由犯罪本體要件和責任充足條件組成。仔細分析大陸法系和英美法系犯罪構成體系的構成要件，不難看出，其并不存在實質意義上的差別。首先，英美雙層次犯罪構成體系中的第一層次要件即犯罪本體要件，在內容和功能上均與德日遞進式犯罪構成體系的第一層次要件即構成要件該當性大致相當。其次，英美法系雙層次犯罪構成體系中的第二層次要件即責任充足要件(合法辯護事由)，其內容和功能大體相當于德日遞進式犯罪構成體系的第二層次要件即違法性和第三層次要件即有責任。具體而言，英美刑法合法辯護事由中的“正當理由”與德日刑法中的違法阻卻事由相當，合法辯護事由中的“可得寬恕”事由則與德日刑法中的責任阻卻事由相當。最后，英美刑法中的“正當理由”、大陸法系刑法中的“違法阻卻事由”和部分“部分責任阻卻”事由，其實就是刑法中的正當化行為。由于刑法中的正當化行為的規范意義和作用在于，通過阻卻犯罪的成立，逐步收縮犯罪圈，形成犯罪構成對國家權力的約束機制，以保障人權。從這個意義而言，將合法辯護事由此類消極構成要件納入犯罪構成體系，并非英美刑法的特色，實乃英美法系和大陸法系刑法的共性。

與大陸法系、英美法系均將刑法中的正當化行為置于犯罪構成體系之中的做法所不同的是，認為刑法中的正當化行為不是刑法意義上的行為要素，因而由在行為要素基礎上分別發展起來的四大要件所形成的我國傳統耦合式犯罪構成體系，自然沒有也不可能為刑法中的正當化行為提供“棲身之所”。這樣一來，刑法中的正當化行為就成了游離于犯罪構成體系之外、與犯罪構成體系不發生任何關系的“活潑元素”，一個可以在犯罪構成體系之外對犯罪主觀方面的判斷，進而對行為性質的認定即犯罪成立與否的認定發揮作用的“自由戰士”。這樣的處理模式，不僅使得對于犯罪行為的事實判斷與價值判斷、積極判斷與消極判斷、抽象判斷與具體判斷均在耦合式犯罪構成體系結構中“畢其功于一役地”一次性概括完成，從中無法看到司法判案的思維過程，只能看到思維的結果。在這樣的概括性評價中，因為缺乏應有的區分，致使超法規的違法阻卻事由和阻卻責任事由無法得到應有的關照和展開。因此，形式違法性和實質違法性的沖突在這樣的犯罪構成模式中必定難以得到有效和合理的解決。

正是我國犯罪構成模式的這些缺陷，所以很多學者提出重構我國的犯罪構成體系，由犯罪基礎要件和犯罪充足要件兩個層次構成，也就是進行形式違法性和實質違法性的雙層次的審查機制。然而，這樣的審查機制卻因為刑法第3條上半段的規定變得困難重重。根據第3條的規定，“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”，具有形式違法性的行為就被認為是“法律明文規定的犯罪行為”，因此只能“依照法律定罪處刑”，法官沒有權利再根據情理、事理和法理，根據法益理論進行實質審查。換言之，這種雙層次的審查機制與刑法第3條的規定是不相容的。

我國刑法第3條前半段的規定是在“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的口號下制定的，顯示著法律面前人人平等的決心。但是，如上所述，97刑法典第3條確認的罪刑法定在外在表述方式以及內在價值、旨趣、功能等方面，均與已經形成國際話語共識的現代罪刑法定原則有著重大的差異，彼此可以說是形似而實異、南轅而北轍。從罪刑法定原則的“法無明文規定不為罪”，“法無明文規定不處罰”的精神中是讀不出“法有明文規定必處罰”這樣一層意思的。否定意義上的罪刑法定是它的本來面目，能有效地限制國家權力，保護公民權利。加上積極的罪刑法定原則，形式上完滿，實際上無異于畫蛇添足，弊害無窮。所以，無論從表達還是精神上來看，我國刑法第3條與罪刑法定原則都是有巨大差異的，因此，可以說是既“異曲”又“異工”的。

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