【案情】

2023年6月至10月間，李某某采用爬窗入室等手段，多次實施入戶盜竊行為，竊得他人財物價值計人民幣1.5萬余元。同年10月12日，李某某被抓獲歸案，歸案后如實供述了主要犯罪事實。2023年1月，李某某因犯盜竊罪，被法院判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣1萬元。2023年3月，李某某刑滿釋放。2023年6月，公安機關又發現李某某還有遺漏的犯罪事實，即李某曾于2023年9月入戶盜竊作案，竊得價值人民幣8000元的財物，且未過追訴時效，遂偵查終結后將該案移送審查起訴。

【評析】

第一種意見認為，對李某某應當數罪并罰。因為李某某此次被發現的“漏罪”與先前判決認定的事實系同一時期的犯罪事實，數罪并罰在量刑上有利于被告人，單獨處罰可能導致量刑失衡。

第二種意見認為，不應數罪并罰。李某某是在刑罰執行完畢后才被發現還有遺漏的罪行需要追訴。筆者同意第二種意見。主要理由如下：

（一）本案不屬于《刑法》第七十條規定的“漏罪”

刑法第七十條規定的“漏罪”，是指判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當數罪并罰。這里的“漏罪”與我們通常說的遺漏了罪行（犯罪事實）并不直接等同，因為它必須符合一定時間要件“在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前發現”，即對“發現”提出了明確的時間節點。而本案中，李某某在先前判決已經執行完畢后，才被發現了另有盜竊的犯罪事實需要刑事追究，明顯不符合刑法第七十條規定的“發現”區間，不屬于刑法第七十條規定的“漏罪”。另外，刑法還有兩處規定了“數罪并罰”，刑法第六十九條規定的數罪并罰是指判決宣告以前一人犯數罪的情形，第七十一條規定的是判決宣告后刑罰執行完畢前又犯新罪的情形，本案明顯也不符合該兩種情形，故對李某某數罪并罰并無法律依據。

（二）對新發現的事實單獨處罰，并不必然導致罪刑失衡

數罪并罰作為一種重要的量刑制度，主要目的是通過對數罪所判處總和刑期的調節，防止罪刑失衡。但并非只要一個人犯有數罪，都應當實施數罪并罰，如前所述，刑法條文對數罪并罰作了嚴格的限制，只有對刑法明文規定應當并罰的數罪，不進行并罰，才會導致量刑失衡問題。換言之，只要先前生效判決宣告的刑罰符合“罪責刑相適應”刑法原則，再行處理新發現的犯罪事實時，單獨就新發現的事實作出處罰，并不必然導致出現比“數罪并罰”情形下更重的刑罰。具體到本案，就李某某新發現的犯罪事實、犯罪數額、量刑情節，另行起訴、審判，依法作出判決，依然可以實現罪責刑相適應的目標。

（三）對李某某數罪并罰不利于維護生效判決的“既判力”

前一判決已經發生法律效力并執行完畢，再行數罪并罰涉及到對原判決的認定與評判，有損司法權威與公信，不符合刑事訴訟中盡量維持生效判決效力的原理。因此，對此類“漏罪”實行數罪并罰不利于維護生效判決的“既判力”，不符合數罪并罰制度初衷。具體到本案，李某某在前一次審判中，因如實供述主要犯罪事實已經獲得了從輕處罰，而被告人在前次接受司法機關偵查、起訴、審判過程中均未如實交代此節犯罪事實，在此情況下，繼續對其數罪并罰，實際上使其“重復得利”，“鉆了法律的空子”，必然會讓其產生僥幸心理，不利于有效打擊犯罪。