【典型案例】

李某，甲鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長，王某，甲鎮(zhèn)財(cái)政所會(huì)計(jì)。2023年3月，李某因購房急需用錢向王某提出借款20萬元，王某表示手頭沒有那么多錢，李某便讓王某從甲鎮(zhèn)財(cái)政所某項(xiàng)目征地補(bǔ)償款中先拿出20萬元借用一下，并承諾在六個(gè)月之內(nèi)歸還。王某礙于情面，便應(yīng)允了此事。事實(shí)上，王某采取制作虛假補(bǔ)償款領(lǐng)取名冊(cè)的方式，從鎮(zhèn)財(cái)政所專項(xiàng)賬戶中提出20萬元給了李某，在借款時(shí)未告知李某其制作虛假名冊(cè)的事情。2023年8月，李某將20萬元交給王某，讓其還到鎮(zhèn)財(cái)政所賬戶上，但王某未將這筆錢還回，而是私下占為己有，并用這筆錢給兒子買了一輛車。

【分歧意見】

本案中，王某主觀上具有非法占有的目的，客觀上利用職務(wù)之便通過制作虛假名冊(cè)的方式將征地補(bǔ)償款非法占為己有，涉嫌貪污罪沒有爭議。有爭議的是，李某教唆王某挪用征地補(bǔ)償款，但王某實(shí)施了貪污行為，對(duì)李某行為該如何定性？

第一種意見認(rèn)為，李某的行為不成立犯罪。理由是李某教唆犯罪的內(nèi)容與王某具體實(shí)施犯罪的內(nèi)容不同，不能將王某貪污征地補(bǔ)償款的行為歸屬于李某的教唆行為，故李某的行為不成立犯罪。

第二種意見認(rèn)為，李某構(gòu)成貪污罪（教唆犯）。理由是無論王某實(shí)施的是挪用公款行為還是貪污行為，都是李某教唆所引起的行為，都侵犯了國家工作人員職務(wù)廉潔性和公共財(cái)物所有權(quán)，應(yīng)根據(jù)王某實(shí)施的具體違法行為來定性李某的行為。

第三種意見認(rèn)為，李某成立挪用公款罪（教唆犯）。理由是挪用公款罪與貪污罪之間不是非此即彼的對(duì)立關(guān)系，二者是包含關(guān)系，即貪污罪一般也符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成。本案中，即使無法證明王某具有非法占有的故意，但總有挪用公款的故意和行為，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。李某主觀上具有教唆他人挪用公款的故意，客觀上實(shí)施的教唆行為引起王某實(shí)施了至少符合挪用公款罪犯罪構(gòu)成的行為，所以李某成立挪用公款罪的教唆犯。

【評(píng)析意見】

筆者同意第三種意見。

一、挪用公款罪與貪污罪不是非此即彼的關(guān)系

刑法第三百八十二條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪”。貪污罪要求行為人明知自己的行為侵犯了職務(wù)行為廉潔性，會(huì)發(fā)生侵害公共財(cái)物所有權(quán)的結(jié)果，并且希望將其所管理、經(jīng)營、使用的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移為自己或者第三人占有。

刑法第三百八十四條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪……”挪用公款罪要求行為人明知自己的行為侵犯了職務(wù)行為廉潔性，會(huì)發(fā)生侵害公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。

對(duì)比貪污罪與挪用公款罪，其主要區(qū)別在于侵犯公款的權(quán)利不同，前者侵犯的是公款的所有權(quán)，后者侵犯的是公款的占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)。民法學(xué)中，所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己財(cái)產(chǎn)所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，故占有、使用、收益權(quán)包含在所有權(quán)之中，屬于所有權(quán)的一部分，如果所有權(quán)遭受侵害，必然伴隨著占有、使用、收益權(quán)遭受侵害。換言之，行為人如果構(gòu)成貪污罪，其構(gòu)成要件也符合挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件。在實(shí)踐中，行為人將公款轉(zhuǎn)移給個(gè)人占有時(shí)，即使不能查明行為人是否具有歸還的意思，在挪用時(shí)間和金額達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也能夠認(rèn)定挪用公款罪，只要進(jìn)一步查明行為人具有非法占有目的，就構(gòu)成貪污罪。

二、教唆者與被教唆者無相同犯罪故意情況下，教唆犯如何定性

教唆犯雖然具有獨(dú)立的犯罪性或可罰性，但并非獨(dú)立的罪名，刑法中沒有“教唆罪”這一種罪名，教唆犯所犯罪名是根據(jù)其教唆的內(nèi)容來確定。在刑法學(xué)理論中，關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，存在著共犯獨(dú)立性說和共犯從屬性說兩種。前者認(rèn)為教唆行為與正犯行為一樣具有法益侵害性，都值得刑法處罰，教唆行為的成立不依賴于正犯。后者認(rèn)為，教唆行為成立犯罪至少要求正犯者實(shí)施了值得刑法處罰的、使法益處于具體、緊迫的危險(xiǎn)之中的行為，教唆犯的成立依賴于正犯的行為。共犯從屬性說屬于通說，在這個(gè)基礎(chǔ)上，筆者提出教唆者與被教唆者無相同犯罪故意的三種情況，討論教唆犯如何定性的問題。

第一種情況，假設(shè)本案中王某通過收受管理服務(wù)對(duì)象20萬元借給李某，即被教唆者王某沒有實(shí)施符合挪用公款罪構(gòu)成要件的行為，而是實(shí)施了符合受賄罪構(gòu)成要件的行為，因挪用公款與受賄兩罪之間不存在包含關(guān)系，不能將受賄行為評(píng)價(jià)為挪用公款行為，故不能將王某受賄行為歸屬于李某，李某不構(gòu)成犯罪。

第二種情況，正如本案中被教唆者王某沒有犯被教唆的挪用公款罪，但是實(shí)施了性質(zhì)相同甚至更為嚴(yán)重的貪污罪，這種情況前文已分析過，李某應(yīng)成立挪用公款罪，屬于挪用公款罪的教唆犯。

第三種情況，如果本案中李某教唆王某實(shí)施貪污罪，但王某沒有實(shí)施貪污罪而是實(shí)施了性質(zhì)類似但更輕微的挪用公款罪，李某雖然有教唆王某實(shí)施貪污的故意，但是客觀上王某未實(shí)施貪污行為，只有挪用行為，因?yàn)樨澪圩锓缸飿?gòu)成也符合挪用公款罪犯罪構(gòu)成，李某教唆貪污的故意可以評(píng)價(jià)為教唆挪用公款的故意，故李某成立挪用公款罪，屬于挪用公款罪的教唆犯。

綜上，在職務(wù)犯罪中，出現(xiàn)共犯過剩情況，即被教唆者的行為與結(jié)果超出了教唆犯的故意內(nèi)容時(shí)，教唆犯在與其認(rèn)識(shí)的事實(shí)相重合的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。