一、刑法規(guī)定

《刑法》第一百八十六條規(guī)定,銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款,數(shù)額巨大或者造成重大損失的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處一萬元以上十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的,處五年以上有期徒刑,并處二萬元以上二十萬元以下罰金。

銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定,向關(guān)系人發(fā)放貸款的,依照前款的規(guī)定從重處罰。

單位犯前兩款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員,依照前兩款的規(guī)定處罰。

關(guān)系人的范圍,依照《中華人民共和國商業(yè)銀行法》和有關(guān)金融法規(guī)確定。

二、犯罪構(gòu)成

主觀方面:違法發(fā)放貸款罪在主觀方面表現(xiàn)為過失,即行為人對于其非法發(fā)放貸款行為可能造成的重大損失是出于過失,這種過失一般是過于自信的過失。

客觀方面:本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人實(shí)施了違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定,玩忽職守或者濫用職權(quán),發(fā)放貸款,造成重大損失的行為。

主體:本罪的主體,是特殊主體,只能由中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、企業(yè)集團(tuán)服務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu),以及上述金融機(jī)構(gòu)的工作人員構(gòu)成,其他任何單位包括外資金融機(jī)構(gòu)(含外資、中外合資、外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)等)和個人都不能成為本罪主體。

客體:違法發(fā)放貸款罪侵犯的客體,是國家的金融管理制度,具體是國家的貸款管理制度。

三、立案追訴標(biāo)準(zhǔn)

1、《公安部經(jīng)偵局關(guān)于騙取貸款罪和違法發(fā)放貸款罪立案追訴標(biāo)準(zhǔn)問題的批復(fù)》

對違法發(fā)放貸款案(刑法第一百八十六條)立案追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為:銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案追訴:

(一)違反國家規(guī)定發(fā)放貸款,數(shù)額在一百萬元以上的;

(二)違反國家規(guī)定發(fā)放貸款,造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的。

關(guān)于騙取貸款、違法發(fā)放貸款“數(shù)額巨大”的問題。最高人民檢察院公訴廳經(jīng)商該院法律政策研究室認(rèn)為,盡管此類犯罪新的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)正在起草、修改中,但可根據(jù)案件具體情況,參考此標(biāo)準(zhǔn)中關(guān)于“數(shù)額巨大”的規(guī)定處理個案。最高人民法院刑事審判第二庭同意《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》確定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。因此,騙取貸款、違法發(fā)放貸款,數(shù)額在一百萬元以上的,可以認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。

2、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第42條:銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案追訴:

(一)違法發(fā)放貸款,數(shù)額在一百萬元以上的;

(二)違法發(fā)放貸款,造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的。

四、案例解讀

最高法公布刑事指導(dǎo)案例第825號:1986年7月,經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn),愛建信托成立,經(jīng)營范圍包括信托存款、貸款、信托投資等金融業(yè)務(wù)。1998年5月至2004年9月間,被告人馬建平擔(dān)任愛建信托總經(jīng)理,主持公司的經(jīng)營管理工作,直接負(fù)責(zé)愛建信托的貸款等業(yè)務(wù)。2000年10月,被告人劉順新曾因動用愛建證券巨額資金至香港炒股被套牢而急需資金用于解套,遂召集被告人顏立燕、陳輝、馬建平三人一起商量。經(jīng)商定,由顏立燕以其公司名義向愛建信托申請貸款,劉順新、陳輝所在的愛建證券為顏立燕出具形式上符合貸款要求的質(zhì)押證明,馬建平利用其擔(dān)任愛建信托總經(jīng)理的職務(wù)便利發(fā)放貸款,貸款資金用于炒股,三方共同牟利。2000年11月至2001午9月間,顏立燕以其實(shí)際控制的駿樂實(shí)業(yè)、達(dá)德投資有限公司名義向愛建信托申請質(zhì)押貸款,質(zhì)押物為顏立燕妻子張偉玲在愛建證券開設(shè)賬戶內(nèi)所擁有的股票和資金。劉順新、陳輝以愛建證券的名義,為上述賬戶出具了虛假足額抵押證明。馬建平向愛建信托貸審會隱瞞了貸款實(shí)際用途以及質(zhì)押物嚴(yán)重不足的情況,使貸款得以審核通過。其間,馬建平還兩次將貸款予以拆分,以規(guī)避其貸款審批權(quán)限不超過人民幣(以下幣種同)1億元的規(guī)定,先后16次向駿樂實(shí)業(yè)、達(dá)德投資發(fā)放貸款共計(jì)9. 6976億元。2001年8月至9月間,馬建平因擔(dān)心直接發(fā)放給顏立燕公司的貸款金額過大,違規(guī)貸款行為容易被發(fā)現(xiàn),遂與劉順新、顏立燕商議,由陳輝等人操作,以愛建證券下屬的方達(dá)公司作為平臺,愛建信托與方達(dá)公司簽訂了虛假的《信托資金委托管理合同》,將愛建信托4. 289億元資金劃至方達(dá)公司的賬戶,然后在無任何質(zhì)押擔(dān)保手續(xù)的情況下,再將上述資金劃轉(zhuǎn)給顏立燕實(shí)際控制的公司。經(jīng)審計(jì)查明,在愛建信托發(fā)放的總計(jì)13. 9866億元資金中,劃至境外炒股的資金為4.8億余元;顏立燕及其親屬用于境內(nèi)炒股、出借、歸還借款、提現(xiàn)等用途的資金共計(jì)4.5億余元;劃人愛建證券控制賬戶的資金3.1億余元;歸還愛建信托貸款本金1億余元。上述貸款中,除歸還5.8、億余元外,尚有8.1億余元貸款本金沒有歸還。

人民法院認(rèn)為:綜合本案事實(shí)和證據(jù),四被告人的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪,且構(gòu)成共同犯罪。四被告人在共同犯罪中的地位、作用不同,應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。劉順新系違法發(fā)放貸款的起意者,并糾集各被告人共同策劃,且具體實(shí)施了出具虛假質(zhì)押證明的行為及實(shí)際使用了部分違法發(fā)放的資金,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯;馬建平作為金融機(jī)構(gòu)的工作人員,利用擔(dān)任愛建信托總經(jīng)理的職務(wù)便利,違法發(fā)放貸款,在共同犯罪中起主要作用,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為主犯;陳輝在劉順新的指使下參與違法發(fā)放貸款,在共同犯罪中起次要、輔助作用,系從犯,同時鑒于陳輝具有自首情節(jié),依法可以對陳輝減輕處罰,并適用緩刑;顏立燕在劉順新的糾集下,為使用資金參與共謀,并實(shí)際使用了部分違法發(fā)放的資金,在共同犯罪中起次要、輔助作用,系從犯,同時鑒于顏立燕在一審宣判前能夠退賠所造成的全部經(jīng)濟(jì)損失,有悔改表現(xiàn),依法可以對顏立燕減輕處罰,并適用緩刑。依法判決,被告人劉順新犯違法發(fā)放貸款罪,判處有期徒刑十三年,并處罰金人民幣二十萬元。被告人馬建平犯違法發(fā)放貸款罪,判處有期徒刑十二年六個月,并處罰金人民幣二十萬元。被告人陳輝犯違法發(fā)放貸款罪,判處有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金人民幣十萬元。被告人顏立燕犯違法發(fā)放貸款罪,判處有期徒刑三年,緩刑五年,并處罰金人民幣二十萬元。

解讀:從愛建信托的資金流向看,難以認(rèn)定系給個人使用或者借貸給個人;從愛建信托資金的流出方式看,主要是通過貸款形式發(fā)放,故目前證據(jù)不宜認(rèn)定四名被告人的行為構(gòu)成挪用資金罪。現(xiàn)有證據(jù)也不足以證明顏立燕具有非法占有愛建信托資金的目的,難以認(rèn)定愛建信托受到欺騙,故認(rèn)定被告人顏立燕、馬建平的行為構(gòu)成合同詐騙罪證據(jù)不足,罪名不能成立。

馬建平作為金融機(jī)構(gòu)工作人員,在明知質(zhì)押物不足,貸款資金用于炒股的情況下,利用其擔(dān)任愛建信托總經(jīng)理的職務(wù)便利,違反相關(guān)法律法規(guī),采取化整為零及操控貸款審查等方法,將貸款發(fā)放給顏立燕,數(shù)額特別巨大,且造成特別重大損失,其行為符合違法發(fā)放貸款罪的構(gòu)成要件。劉順新等其他同案被告人與馬建平具有違法發(fā)放貸款的共同犯罪故意,實(shí)施了共同犯罪行為,其行為亦構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪的共同犯罪。

五、律師解析

就本案涉及案情,如何在發(fā)放貸款案件中如何把握挪用資金罪和違法發(fā)放貸款罪的界限?

最高法公布刑事指導(dǎo)案例第825號認(rèn)為:四被告人的行為不構(gòu)成挪用資金罪。具體理由如下:

根據(jù)刑法第二百七十二條的規(guī)定,挪用資金罪,是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大,超過3個月未還,或者雖未超過3個月,但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動,或者進(jìn)行非法活動的行為。《最高人民法院關(guān)于如何理解刑法第二百七十二條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復(fù)》規(guī)定:公司、企業(yè)或者其他單位的非國家工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸本人或者其他自然人使用,或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十二條第一款的規(guī)定定罪處罰。上述規(guī)定表明,如果行為人挪用的單位資金沒有歸自然人使用,或者行為人沒有以個人名義將資金挪用給其他單位使用,就不構(gòu)成挪用資金罪。本案四被告人的行為恰好屬于這一情形。

(1)認(rèn)定被告人馬建平以個人名義將愛建信托資金借貸給其他單位證據(jù)不足。無論馬建平是以貸款形式還是以委托理財(cái)形式將愛建信托資金發(fā)放給顏立燕實(shí)際控制的公司,都是以愛建信托的單位名義,并非以其個人名義。

(2)認(rèn)定四被告人共同挪用資金給個人使用的證據(jù)不足。一是本案直接取得貸款的主體系駿樂實(shí)業(yè)和達(dá)德投資,兩主體均具有法人資格。雖然兩公司均由顏立燕實(shí)際控制,但是在公司法中已明確,即便是一人公司,在合法地位的情況下,將上述兩公司認(rèn)定為“個人”行為于法無據(jù)。二是四被告人在貸款前的共謀表明,駿樂實(shí)業(yè)和達(dá)德投資只是取得貸款的平臺,貸款的真實(shí)目的是用于香港炒股,為愛建證券在香港的股票解套,而非給個人使用。三是從貸款的實(shí)際流向看,駿樂實(shí)業(yè)和達(dá)德投資從愛建信托取得的9. 6976億元與4.289億元兩筆資金中,1.04億余元用于歸還愛建信托涉案貸款本金,3.1億余元流向愛建證券,3.83億余元流向愛建房產(chǎn)、愛和置業(yè)等與駿樂實(shí)業(yè)、達(dá)德投資具有資金業(yè)務(wù)往來的公司。此8億余元均為單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動所用。四是流向香港的4. 82億余元,表面上是以顏立燕在香港

設(shè)立的公司名義用于炒股,但是從四被告人共謀貸款的目的以及愛建證券主動承擔(dān)駿樂實(shí)業(yè)、達(dá)德投資欠愛建信托的貸款等證據(jù)來看,不能排除此筆資金實(shí)為愛建證券所用。