法的淵源是指什么淵源(法的淵源是法的來源嗎)
1. 法學(xué)上所稱法的淵源是指效力淵源或形式淵源。
2. 常用的法律淵源的概念中,是法的形式淵源。法的形式淵源是指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式,即法的效力淵源。
法律淵源
3. 法的形式意義的淵源包括正式意義上的法律淵源和非正式意義上的法律淵源。從世界范圍看,法律的正式淵源通常包括制定法、習(xí)慣法、判例法和國際條約等。間接淵源又稱為非正式意義上的淵源或非法定淵源,如習(xí)慣、 判例、宗教規(guī)則、法律學(xué)說、道德原則等。英美法系國家正式意義上的法律淵源包括制定法和判例法。大陸法系國家的法律淵源主要是制定法。
4. 當(dāng)代中國法律的正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和特別行政區(qū)的法律以及有關(guān)國際條約和國際慣例等。習(xí)慣和執(zhí)政黨的政策不是當(dāng)代中國正式的法律淵源,但屬于我國非正式意義的法律淵源。
5. 法律公布是法律生效的前提,未經(jīng)正式公布的法律,不為人們所知曉,就不具有法律約束力,也不可能得到人們的普遍遵守。法律效力級別高低和范圍大小是由憲法賦予各級立法機關(guān)的立法權(quán)限所決定的。 “從新原則”是指新法有溯及力,即新法有溯及既往的效力。
6. 國內(nèi)法和國際法是按照法律的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類。成文法和不成文法是以法律創(chuàng)制方式和表達形式的不同為標(biāo)準(zhǔn)對法律進行的分類。實體法和程序法是以法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對法律進行的分類。根本法和普通法是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同而對法律進行的分類。此外按照法律適用范圍的不同 法律還可以分為一般法和特別法。
7. 公法和私法的分類源于古羅馬法,它是在民法法系中適用的一種法律分類。古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出的。現(xiàn)代西方法學(xué)著作認(rèn)為公法主要是指調(diào)整國家與普通個人之間關(guān)系的法律,私法主要是調(diào)整國家的公民個人之間的關(guān)系。一般認(rèn)為,憲法、刑法、行政法屬于公法,民商法屬于私法。在當(dāng)代公法和私法的界限日益模糊,出現(xiàn)了兼具公法和私法特征的法律,如經(jīng)濟法。
8. 法的非正式淵源是指尚未在正式法律中得到明文體現(xiàn)的具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念, 它在適用上具有補充性和間接性的特點,但絕不是不能被法院適用。憲法、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等主要是根據(jù)其效力層次而作出的分類。根據(jù)“條約必守”的原則,我國締結(jié)或加入的國際條約、國際慣例均構(gòu)成我國法的淵源。國家政策雖不是直接的法律但可以作為我國法院審理案件的根據(jù)。
9. 當(dāng)不同的規(guī)范性法律文件在適用中發(fā)生沖突時,可以考慮的原則是新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法、上位法優(yōu)于下位法。我國法律在原則上不具有溯及力,但在刑法中有從舊兼從輕的例外。
10.成文法是指由特定國家機關(guān)制定和公布,并以成文形式出現(xiàn)的法律,因此又稱作制定法。不成文法是指由國家認(rèn)可其法律效力,但又不具有成文形式的法,一般指習(xí)慣法。不成文法還包括同制定法相對應(yīng)的判例法,即由法院通過判決所確定的判例和先例,它是不以條文的形式出現(xiàn)的法律,因此也是不成文法的主要形式之一。習(xí)慣法和判例法都是不成文法的表現(xiàn)形式
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