1 / 37 新建設(shè)工程施工合同司法解釋（一）逐條解讀 第一條 建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效： （一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效的具體情形的規(guī)定。本條以《民法典》規(guī)定的民事法律行為無效制度為基礎(chǔ)，同時結(jié)合建設(shè)工程施工合同的特殊性，對2004年建設(shè)工程司法解釋第1條、第4條的規(guī)定進(jìn)行了整合。具體而言，當(dāng)事人之間訂立的建設(shè)工程施工合同具有違反《民法典》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》有關(guān)建筑市場主體準(zhǔn)入（第一款第一項、第二項）、未依法招標(biāo)或中標(biāo)無效（第一款第三項）以及轉(zhuǎn)包、違法分包情形的（第二款），應(yīng)當(dāng)依據(jù)本條規(guī)定，認(rèn)定為無效合同。司法解釋編纂過程中，有意見建議第一款第二項規(guī)定的借用資質(zhì)的情形應(yīng)當(dāng)限定在“發(fā)包人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情形，也就是說發(fā)包人如果對借用資質(zhì)的情況不知道，施工合同經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)依法簽訂的，應(yīng)當(dāng)有效。此觀點有合理性，且司法實踐中也有部分地方法院的裁判采納了 2 / 37 該觀點。但考慮到本次新解釋的編纂需要以及建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理相關(guān)規(guī)定并未發(fā)生變化的情況，本次編纂對此未做調(diào)整。 較2004年建設(shè)工程司法解釋第1條、第4條，本條變化主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1.增加了合同無效的援引依據(jù)。本條第一、二款均以《民法典》第153條第一款之規(guī)定為基礎(chǔ)，但對轉(zhuǎn)包和違法分包行為，又增加援引了《民法典》第791條第二款、第三款之規(guī)定，作為認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的依據(jù)；2.條文表述更加精準(zhǔn)。依據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定將2004年解釋第一條中的“建筑施工企業(yè)資質(zhì)”修改為“建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)”；將第四條中的“非法轉(zhuǎn)包”修改為“轉(zhuǎn)包”，以表明轉(zhuǎn)包在行為上的違法性；3.刪除了“法院收繳”的規(guī)定。主要是考慮本條概括規(guī)范建設(shè)工程施工合同無效情形的體系要求以及原《民法通則》第134條關(guān)于人民法院收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得的規(guī)定已被《民法典》第179條修改，實踐中因轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠施工產(chǎn)生的“管理費”“掛靠費”等非法所得，人民法院不再收繳，通過司法建議或移交有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)依法處罰。 此外，司法實踐中，還有兩種情形建設(shè)工程施工合同或相關(guān)約定無效，一是本解釋第3條規(guī)定的未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)而簽訂的建設(shè)工程施工合同；二是違反國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條的規(guī)定，違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，任意壓縮合理工期、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而訂立的建設(shè)工程施工合同。 第二條 招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同 3 / 37 不一致，一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。 招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當(dāng)事人以該合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的，人民法院應(yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同實質(zhì)性內(nèi)容范圍及按照中標(biāo)合同確定建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)法第46條第1款規(guī)定：“……招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”2004年建設(shè)工程司法解釋第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”關(guān)于“合同實質(zhì)性內(nèi)容”的范圍一方面要考慮該內(nèi)容是否影響其他投標(biāo)人中標(biāo)，以保證一個公開、公正、公平的競爭環(huán)境。另一方面也要考慮是否較大地影響招標(biāo)人與中標(biāo)人的權(quán)利義務(wù)。建設(shè)工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款是建設(shè)工程施工合同的核心條款，對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有著牽一發(fā)而動全身的影響，屬于合同實質(zhì)性內(nèi)容。第二款總結(jié)實踐中常見的變相降低工程價款的手段，如明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財物等，將其依法認(rèn)定為是背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的條款，為無效條款。人民法院按照中標(biāo)合同確定建設(shè)工程施工合同雙方之間的權(quán)利義務(wù)。 4 / 37 第三條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。 發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)對合同效力影響的規(guī)定。依照《土地管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《建筑法》的相關(guān)規(guī)定，在我國進(jìn)行工程建設(shè)，應(yīng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、國有土地使用權(quán)證、建設(shè)工程施工許可證（俗稱“四證”）。但實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“四證”不全的建設(shè)工程項目，如一些邊申請、邊審批、邊施工的“三邊工程”，以及違反規(guī)劃管理規(guī)定化整為零、越權(quán)審批的工程項目。本條規(guī)定在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證的情形下訂立的建設(shè)工程施工合同屬無效。建設(shè)單位尚未取得國有土地使用權(quán)證，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。至于建設(shè)工程施工許可，屬于行政管理范疇，亦不影響建設(shè)工程施工合同的效力。同時，發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的，合同的效力可以補正為有效。本條第二款是關(guān)于發(fā)包人故意不辦理或者拖延辦理相關(guān)審批手續(xù)后果的規(guī)定。如果發(fā)包人辦理相關(guān)審批手續(xù)的條件已成就，其一方面未積極辦理審批手續(xù)，另一方面又以未辦理審批手續(xù)主張合同無效，人民法院不應(yīng)支持其主張。 本條編纂過程中，有意見建議對于工程總承包模式發(fā)包的項目，如果根據(jù)法律規(guī)定在發(fā)包時尚不具備條件辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可手 5 / 37 續(xù)，當(dāng)事人以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)工程總承包合同無效的，不予支持。考慮到工程總承包模式發(fā)包的項目司法實踐中此類案件不多，且本條款只是建設(shè)工程施工合同糾紛案件的解釋，不涉及設(shè)計合同糾紛案件，故本次編纂中未做修改。 第四條 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，人民法院不予支持。 【解】本條是關(guān)于承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，對超越資質(zhì)等級簽訂的施工合同按有效處理的規(guī)定。有關(guān)部門意見認(rèn)為《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律、行政法規(guī)均不允許承包人超越資質(zhì)等級承接業(yè)務(wù)。從司法實踐來看，超越資質(zhì)等級的承包人如果在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，此時允許施工合同效力補正為有效，不按照無效合同處理，更符合建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H情況，更有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益。因此，本條規(guī)定，允許補正，但補正時間應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，即必須在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)的資質(zhì)等級。 第五條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)無效的，人民法院依法不予支持。 【解】本條是關(guān)于勞務(wù)分包合同效力的規(guī)定。具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人依法與建設(shè)工程總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同有效。房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域中的施工分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包，專業(yè)分包和勞務(wù)分包不同于轉(zhuǎn)包和違法分包，均是合法的，當(dāng)事人請求確認(rèn)無效的，人民法院不予支持。專業(yè)分包除約 6 / 37 定外，需建設(shè)單位同意。勞務(wù)分包一般不需要建設(shè)單位同意。需要注意的是，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2023年4月批準(zhǔn)在浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務(wù)用工制度改革試點，取消勞務(wù)資質(zhì)辦理和資質(zhì)準(zhǔn)入。2023年12月18日頒布的《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部等部門關(guān)于加快培育新時代建筑產(chǎn)業(yè)工人隊伍的指導(dǎo)意見》指出，要“改革建筑施工勞務(wù)資質(zhì)，大幅降低準(zhǔn)入門檻。”因此，對于將來的勞務(wù)分包合同糾紛案件，如果勞務(wù)分包企業(yè)不具有相應(yīng)資質(zhì)，原則上不輕易認(rèn)定勞務(wù)分包合同無效，尤其是在相關(guān)改革試點的地區(qū)。 第六條 建設(shè)工程施工合同無效，一方當(dāng)事人請求對方賠償損失的，應(yīng)當(dāng)就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。 損失大小無法確定，一方當(dāng)事人請求參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關(guān)系等因素作出裁判。 【解】本條是關(guān)于施工合同無效時損失如何確定的規(guī)定。建設(shè)工程施工合同確定無效后，折價補償與賠償損失是兩種主要的處理方式。本條第一款是關(guān)于無效合同下?lián)p失賠償請求舉證內(nèi)容的規(guī)定。對于無效合同項下，因工程質(zhì)量、工期延誤、停工窩工等原因?qū)е碌膿p失，發(fā)包人或者承包人有權(quán)向?qū)Ψ街鲝堎r償，但提出主張的一方需就對方的過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關(guān)系承擔(dān)舉證證明責(zé)任。本條第二款是關(guān)于損失大小如何確定的規(guī)定。在合同無效的情況下， 7 / 37 當(dāng)事人不能直接援引違約責(zé)任條款主張損失賠償。發(fā)包人或者承包人主張因工程質(zhì)量、工期延誤、停工窩工等原因?qū)е碌膿p失賠償，不僅損失大小難以確定，而且工程質(zhì)量是否存在問題、工期是否存在延誤、是否存在停窩工也都難以證明。基于這種考慮，本條規(guī)定沿用了2004年建設(shè)工程司法解釋第2條的做法，允許當(dāng)事人參照合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)工期、工程價款支付時間等內(nèi)容為基礎(chǔ)確定實際損失的大小。 第七條 缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于借用資質(zhì)的建筑施工企業(yè)應(yīng)對出借資質(zhì)造成的損失向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。建筑市場中，實際施工人借用他人資質(zhì)承包工程的情形普遍存在，即掛靠經(jīng)營。在掛靠關(guān)系下，由掛靠人和被掛靠人對外承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，符合我國司法實踐的普遍做法。在建設(shè)工程領(lǐng)域，由借用資質(zhì)的主體和出借單位對發(fā)包人承擔(dān)因建設(shè)工程質(zhì)量不合格等原因造成的損失，亦符合建筑法第66條的規(guī)定。此外，本條還強(qiáng)調(diào)了賠償?shù)姆秶抻诔鼋栀Y質(zhì)造成的損失。 實踐中還有一種情形，即發(fā)包人明知甚至幫助實際施工人借用資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同，如果發(fā)包人對建設(shè)工程質(zhì)量不合格也有責(zé)任的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 第八條 當(dāng)事人對建設(shè)工程開工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分 8 / 37 別按照以下情形予以認(rèn)定： （一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。 （二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際進(jìn)場施工時間為開工日期。 （三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關(guān)證據(jù)證明實際開工日期的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認(rèn)定開工日期。 【解】本條是關(guān)于如何確定建設(shè)工程開工日期的規(guī)定。開工日期的確定對判斷承包人是否按照約定的建設(shè)工期完工具有重要影響。如雙方當(dāng)事人能夠協(xié)商一致，應(yīng)以雙方確認(rèn)的日期為實際開工日期。當(dāng)雙方對實際開工日期有爭議時，本條規(guī)定的開工日期是實際開工時間，區(qū)分為幾種情形。第一種情形，開工日期以發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的日期為準(zhǔn)；第二種情形，開工通知發(fā)出后，如果工程尚不具備開工條件，則以開工條件具備后的時間為開工日期，但若因承包人的原因?qū)е麻_工通知發(fā)出后又無法實際開工的，則仍以開工通知載明的時間為準(zhǔn)；第三種情形，開工通知發(fā)出前，如果承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進(jìn)場施工的，以實際進(jìn)場時間為開工日期；第四種情形，發(fā)包人或者監(jiān)理人沒有發(fā)出開工通知，現(xiàn)有證據(jù)也無法證明何 9 / 37 時為實際開工日期，此時需綜合開工報告、合同、施工許可證等載明的時間和案件其他事實，認(rèn)定開工日期。開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表對開工時間的證明力大小及順序問題，實踐情況較為復(fù)雜，需結(jié)合個案事實及工程施工慣例進(jìn)行認(rèn)定。 第九條 當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)分別按照以下情形予以認(rèn)定： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。 【解】本條是關(guān)于如何確定建設(shè)工程實際竣工日期的具體規(guī)定。第一種情形，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；第二種情形，承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。有意見認(rèn)為，此種情形下應(yīng)當(dāng)從承包人提交驗收報告起至合同約定的驗收期限屆滿后為竣工日期，如合同約定竣工驗收期限為1個月，則提交竣工驗收報告之日起1個月后為竣工日期。本條規(guī)定以承包人提交驗收報告之日為竣工日期是為了保護(hù)承包人的合法權(quán)益，強(qiáng)化發(fā)包人的及時驗收意識。第三種情形是建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占 10 / 37 有建設(shè)工程之日為竣工日期。 第十條 當(dāng)事人約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，承包人雖未取得工期順延的確認(rèn)，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應(yīng)予支持。 當(dāng)事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。 【解】本條是關(guān)于工期順延的確認(rèn)以及未取得工期順延確認(rèn)時的處理的規(guī)定。合同約定順延工期應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認(rèn)，但承包人往往提出工期順延申請后，發(fā)包人或者監(jiān)理人并未給予確認(rèn)，這使得承包人實際處于比較被動的地位。從某種意義上看，發(fā)包人或者監(jiān)理人針對承包人的合理申請未予確認(rèn)，本身就是一種違約行為。因此，本條第一款規(guī)定，承包人申請工期順延未得到確認(rèn)，但只要能舉證證明其是在約定的期間內(nèi)申請，且申請的事由符合合同約定，人民法院就可以支持承包人提出的工期順延的主張。同時，本條第二款規(guī)定，如果合同明確約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為不順延的，通常應(yīng)按照約定處理。不過，存在兩種例外情形，如果發(fā)包人明確同意工期順延或者承包人就未在約定期限內(nèi)申請工期順延提出了合理的抗辯理由的，人民法院應(yīng)支持承包人提出的工期順延的主張。 第十一條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程 11 / 37 質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。 【解】本條是關(guān)于工程質(zhì)量鑒定期間為順延工期期間的規(guī)定。建設(shè)工程竣工驗收前，發(fā)包方與承包方雙方當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，可能會暫時停工進(jìn)行工程質(zhì)量鑒定，而一般鑒定都需要經(jīng)過一段時間，如果工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間應(yīng)作為順延工期期間，承包人對鑒定期間不承擔(dān)工期違約責(zé)任。需要指出的是，本條所涉鑒定期間，一般指因鑒定而影響施工人施工的合理期間，而不僅指鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定實際需要的時間。 第十二條 因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定應(yīng)當(dāng)如何處理的規(guī)定。依據(jù)《民法典》第577條和第801條的規(guī)定，建設(shè)工程質(zhì)量違約責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，而不是過錯責(zé)任，故本條將2004年建設(shè)工程司法解釋第11條中“過錯”修改為“原因”。因承包人原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的，承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，如無償修理、返工、改建等。承包人拒絕的，發(fā)包人可以請求減少支付工程價款或者請求承包方支付合理的修復(fù)費用。 第十三條 發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任： （一）提供的設(shè)計有缺陷； （二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合 12 / 37 強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)； （三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。 承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。 【解】本條是關(guān)于發(fā)包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任的規(guī)定。發(fā)包人的過錯主要包括：提供的設(shè)計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人分包專業(yè)工程有過錯的。承包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。承包人的過錯，主要是指承包人明知發(fā)包人使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，承包人明知設(shè)計方案有缺陷或者承包人未盡基本的審核義務(wù)發(fā)現(xiàn)設(shè)計文件和圖紙有缺陷，以及承包人未及時向發(fā)包人提出意見和建議，或者沒有拒絕發(fā)包人的不合理要求，繼續(xù)施工等。建設(shè)工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人、承包人存在混合過錯時，應(yīng)綜合雙方的過錯程度，合理分擔(dān)責(zé)任。依本條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任。 第十四條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 【解】本條是關(guān)于發(fā)包人擅自使用未經(jīng)驗收的建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的，責(zé)任應(yīng)如何認(rèn)定的規(guī)定。根據(jù)《民法典》第799條、《建筑法》第61條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第16條的相關(guān)規(guī)定，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的建設(shè)工程不得交付使用。通常情況下，發(fā)包人、 13 / 37 承包人會在建設(shè)工程施工合同中對工程質(zhì)量保修的范圍和期限作出明確約定。但如果發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程，發(fā)包人自行承擔(dān)責(zé)任，其以使用部分工程的質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持。發(fā)包人只對擅自使用部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題承擔(dān)責(zé)任，對未使用部分，仍應(yīng)由承包人承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。 第十五條 因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程質(zhì)量糾紛案件中有關(guān)當(dāng)事人訴訟主體地位方面的程序性規(guī)定。因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，總承包人、分包人、實際施工人均應(yīng)對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，一般承擔(dān)連帶責(zé)任，在訴訟程序上即表現(xiàn)為發(fā)包人可以將上述主體作為共同被告提起訴訟。 第十六條 發(fā)包人在承包人提起的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，以建設(shè)工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。 【解】本條是關(guān)于反訴與本訴合并審理的規(guī)定。實踐中，承包人起訴發(fā)包人要求支付工程款，發(fā)包人往往以工程質(zhì)量不合格提出抗辯，請求少付甚至不付工程款。抗辯只能在本訴原告的訴請范圍內(nèi)要求減輕或者免除自己的責(zé)任，發(fā)包人如果認(rèn)為工程質(zhì)量不合格，可以提出 14 / 37 違約金請求或者賠償修理、返工、改建費用等損失主張，但發(fā)包人主張并不能直接減輕或者免除其支付工程款的義務(wù)。因此，發(fā)包人以抗辯的方式主張工程質(zhì)量不合格請求少付或者不付工程款時，人民法院需向其釋明，其應(yīng)提出反訴或者另行起訴。如果發(fā)包人提出反訴的，人民法院可以和承包人的本訴請求合并審理。 第十七條 有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應(yīng)予支持： （一）當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿； （二）當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年； （三）因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。 發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務(wù)。 【解】本條是關(guān)于不同情況下承包人請求返還工程質(zhì)量保證金的期限的規(guī)定。建設(shè)工程質(zhì)量保證金是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷責(zé)任期內(nèi)，承包人負(fù)責(zé)對工程出現(xiàn)的各種缺陷承擔(dān)維修等義務(wù)；如承包人不履行缺陷修復(fù)義務(wù)，發(fā)包人可以按照合同約定扣除質(zhì)量保證金，并由承包人承擔(dān) 15 / 37 違約責(zé)任。工程質(zhì)量保證金返還期限和缺陷責(zé)任期是相關(guān)的，從合同約定的缺陷責(zé)任期可以推斷出保證金的返還期限。本條第一款規(guī)定了保證金何時返還的三種情形：第一種情形是當(dāng)事人約定的保證金返還期限屆滿；第二種情形是當(dāng)事人未約定保證金返還期限，但按照最長的缺陷責(zé)任期計算自建設(shè)工程通過竣工驗收之日起滿二年；第三種情形是因發(fā)包人原因工程未按約定期限竣工驗收的，此時再區(qū)分兩種情況，一是如果當(dāng)事人約定了保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后開始起算約定的保證金返還期限屆滿。二是如果當(dāng)事人未約定保證金返還期限的，從承包人提交工程竣工驗收報告90日后起算二年，二年屆滿后承包人才能主張返還。注意此處的“自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿”不是說自承包人提交工程竣工驗收報告過了90日保修期就屆滿，而是保修期限從提交竣工驗收報告后90日開始起算，至約定的保修期限屆滿。 本條第二款是關(guān)于保證金退還和承包人保修義務(wù)之間關(guān)系的規(guī)定。發(fā)包人向承包人返還工程質(zhì)量保證金，只表明缺陷責(zé)任期已經(jīng)屆滿，承包人無須再向發(fā)包人承擔(dān)工程質(zhì)量缺陷責(zé)任，但不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定向發(fā)包人承擔(dān)保修義務(wù)。 第十八條 因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身損害、財產(chǎn)損失的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 16 / 37 【解】本條規(guī)定了建設(shè)工程質(zhì)量保修責(zé)任，強(qiáng)調(diào)了保修人未及時履行保修義務(wù)導(dǎo)致建筑物毀損或者人身損害、財產(chǎn)損失時，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。在保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的情況下，應(yīng)當(dāng)按照各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本條保留了舊解釋的主要內(nèi)容，僅作文字性修改。將“人身、財產(chǎn)損害”改為“人身損害、財產(chǎn)損失”，表述上更為準(zhǔn)確。 第十九條 當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。 因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。 建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，依照民法典第五百七十七條規(guī)定處理。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程的工程價款結(jié)算方法和標(biāo)準(zhǔn)以及在建設(shè)工程驗收不合格的情況下如何處理的規(guī)定。關(guān)于工程價款計價標(biāo)準(zhǔn)和方法，本條與2004年建設(shè)工程司法解釋第16條相比并無變化，變化在建設(shè)工程施工合同有效，而工程竣工驗收不合格時的處理方式上。依照本條第一款，工程計價標(biāo)準(zhǔn)和方法有約定的依約定。因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。對于施工合 17 / 37 同有效而竣工驗收不合格的情形，2004年建設(shè)工程解釋第16條規(guī)定參照該解釋第3條關(guān)于施工合同無效竣工驗收不合格的處理方式。有意見認(rèn)為，施工合同有效時，應(yīng)當(dāng)依照《民法典》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定處理。故本條規(guī)定參照民法典第577條的規(guī)定處理，即發(fā)包人可以要求承包人承擔(dān)違約責(zé)任，先修復(fù)并承擔(dān)修復(fù)費用。修復(fù)合格，雙方結(jié)算并扣除承包人造成的損失；修復(fù)不合格，承包人無權(quán)主張工程價款并依法賠償損失。發(fā)包人對工程質(zhì)量不合格有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。 第二十條 當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。 【解】本條是關(guān)于如何確定工程量的規(guī)定。人民法院在當(dāng)事人對工程量發(fā)生爭議時以簽證等書面文件或者其他能夠證明實際工程量發(fā)生的證據(jù)作為確認(rèn)工程量的依據(jù)。我國工程造價計價模式主要有工程定額計價和工程量清單計價兩種方法。當(dāng)事人就工程量有爭議的，首先應(yīng)按照施工中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。如果施工人未能提供簽證文件證明工程量，但是能夠證明發(fā)包人同意其施工和其他證據(jù)綜合證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。 第二十一條 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人 18 / 37 請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程發(fā)包人違反建設(shè)工程施工合同約定，逾期不結(jié)算工程價款時所應(yīng)承擔(dān)的不利后果問題的規(guī)定。此處的“當(dāng)事人約定”，一般指當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同專用條款中或者在施工合同之外另行約定，發(fā)包人在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，按照約定處理。按照《關(guān)于如何理解和適用<最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的復(fù)函》[（2005）民一他字第23號]的精神，如果當(dāng)事人只是在建設(shè)工程施工合同通用條款中約定，不宜直接適用，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。 第二十二條 當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)投標(biāo)文件不一致時，以招標(biāo)投標(biāo)文件作為結(jié)算工程價款依據(jù)的規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)法第四十六條明確規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。如果當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，無論該合同是用于備案或者實際履行，結(jié)算時仍須以招標(biāo)文件、投標(biāo)文 19 / 37 件、中標(biāo)通知書為依據(jù)。 第二十三條 發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人請求以中標(biāo)合同作為結(jié)算建設(shè)工程價款依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化而另行訂立建設(shè)工程施工合同的除外。 【解】本條是關(guān)于發(fā)包人將依法不屬于必須招標(biāo)的建設(shè)工程進(jìn)行招標(biāo)后，與承包人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容時如何結(jié)算工程價款的規(guī)定。必須招標(biāo)的建設(shè)工程項目范圍國家發(fā)展和改革委員會《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》做出了規(guī)定，司法實務(wù)中常見的商品房住宅項目、教科文衛(wèi)體和旅游項目、市政工程項目、生態(tài)環(huán)境保護(hù)項目等，均不再屬于必須招標(biāo)項目。對于非必須招標(biāo)的工程項目，如果當(dāng)事人進(jìn)行招標(biāo)簽訂了建設(shè)工程施工合同，則應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循了招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定，也就是說，此時當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同背離中標(biāo)合同的實質(zhì)性內(nèi)容，仍應(yīng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。這有利于維護(hù)招標(biāo)投標(biāo)市場秩序和保護(hù)其他投標(biāo)人的利益。 同時，如果當(dāng)事人在招標(biāo)投標(biāo)完成后，因客觀情況發(fā)生了變化，確需另行訂立建設(shè)工程施工合同的，基于合同自由的考慮，人民法院允許當(dāng)事人按照另行訂立的合同進(jìn)行結(jié)算。“客觀情況變化”必須達(dá)到改變了當(dāng)事人訂立合同基礎(chǔ)的程度，即變化后的客觀情況會直接導(dǎo)致當(dāng)事人重新決定是否訂立合同或者變更合同對價。如果不允許當(dāng)事 20 / 37 人另行訂立合同，會導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。本條的但書規(guī)定主要針對建筑市場變化大、影響建設(shè)工程施工的因素多等客觀情況，為平衡當(dāng)事人利益、實現(xiàn)實體公正而制定。 第二十四條 當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請求參照實際履行的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。 實際履行的合同難以確定，當(dāng)事人請求參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應(yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于同一建設(shè)工程簽訂的數(shù)份施工合同均無效時以哪份合同作為折價補償承包人依據(jù)的規(guī)定。《民法典》第793條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。如此可提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，更好地平衡當(dāng)事人利益。當(dāng)事人就同一建設(shè)工程可能前后訂立了數(shù)份合同文本，如實踐中比較常見的發(fā)包人與承包人在招標(biāo)之前簽訂建設(shè)工程施工意向合同，中標(biāo)后又簽訂備案合同，后又背離合同實質(zhì)性內(nèi)容簽訂實際履行的合同，此時三份施工合同因存在違反招標(biāo)投標(biāo)法、建筑法的規(guī)定無效。本條規(guī)定，數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格的，應(yīng)參照實際履行的合同中關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。實際履行的合同難以確定時，則參照最后簽訂的合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。參照的一般是合同中對計價標(biāo)準(zhǔn)的約定，對于合同約定的付款條件、付款時間、付款方式以及工程款扣減事由以及質(zhì)保金的扣留及返還等事項，不屬于本條規(guī) 21 / 37 定的參照范圍。 第二十五條 當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。 當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，人民法院不予支持。 【解】本條是關(guān)于墊資的效力及發(fā)生墊資糾紛后如何處理的規(guī)定。依據(jù)本條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人可以對承包人墊資作出約定。在墊資條款或者墊資合同中對于墊資利息作出明確約定的，當(dāng)事人可以按照約定主張利息，但約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)不得高于墊資時的同類貸款利率或者一年期貸款市場報價利率。關(guān)于墊資利息問題，在本解釋編纂清理過程中，擬參照民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整為一年期貸款市場報價的四倍。在征求意見中針對該條的爭議極大，同時考慮到承包人墊資施工的行為根本上也以履行雙方建設(shè)工程施工合同為目的，與工程建設(shè)密不可分，性質(zhì)上不宜認(rèn)定為單純的借款行為，故仍規(guī)定為“約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于墊資時的同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率的部分除外。”如果當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理，當(dāng)事人對墊資利息沒有約定的，承包人主張利息的，不予支持。這與民間借貸司法解釋第24條關(guān)于“借貸雙方?jīng)]有約定利息，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。”的精神是一致 22 / 37 的。 第二十六條 當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。沒有約定的，按照同期同類貸款利率或者同期貸款市場報價利率計息。 【解】本條是關(guān)于欠付工程款利息計付標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、工商總局《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（建市〔2023〕214號），住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、市場監(jiān)管總局《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2023〕96號）分別對預(yù)付工程款、工程進(jìn)度款、工程竣工結(jié)算款的支付及利息作出了約定。通用條款規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在進(jìn)度款支付證書或臨時進(jìn)度款支付證書或竣工付款證書后簽發(fā)后14天內(nèi)完成支付，發(fā)包人逾期支付進(jìn)度款的，應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率或者貸款市場報價利率（LPR）支付利息；逾期支付超過56天的，按照同期同類貸款基準(zhǔn)利率或者貸款市場報價利率（LPR）的兩倍支付利息。因此，當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。當(dāng)事人對欠付工程款利息沒有約定的，按照“同期同類貸款利率”或者“同期貸款市場報價利率”計息，二者為或然關(guān)系，根據(jù)不同時間段區(qū)分選擇適用。具體而言，對于2023年8月20日之前的工程欠款，仍然按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，對于2023年8月20日之后的工程欠款，則按照全國銀行間同業(yè)拆借中心發(fā)布的同期貸款市場報價利率計息。上述兩種計算方式均采用了“分段、動態(tài)”的利息計算方式。 23 / 37 第二十七條 利息從應(yīng)付工程價款之日開始計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間： （一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日； （二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日； （三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。 【解】本條是關(guān)于發(fā)包人向承包人支付欠付工程價款利息起算時間的規(guī)定。利息是法定孳息，應(yīng)當(dāng)自應(yīng)付工程價款之日開始計付。但是建設(shè)工程一般按照形象進(jìn)度付款或未結(jié)算工程價款，“應(yīng)付工程價款之日”實踐中難以準(zhǔn)確認(rèn)定。在當(dāng)事人對付款時間沒有約定或約定不明的情況下，本條將下列時間視為應(yīng)付款時間，即：承包人已將建設(shè)工程已經(jīng)交付發(fā)包人的，從交付之日起計算利息；建設(shè)工程沒有交付的，為了督促發(fā)包人積極履行結(jié)算及給付工程價款的義務(wù)，為提交竣工結(jié)算文件之日；建設(shè)工程未交付也未結(jié)算的，承包人向人民法院提起訴訟的，則以其起訴之日作為要求履行付款義務(wù)之時。上述應(yīng)付款時間是在當(dāng)事人沒有約定或約定不清時，人民法院根據(jù)建筑業(yè)的慣例及平等保護(hù)發(fā)包人、承包人合法權(quán)益角度，規(guī)定的一種“視為時間”。 第二十八條 當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價格結(jié)算工程款時，限制當(dāng)事人申請工程造價鑒定的規(guī)定。固定價有兩種，一種是 24 / 37 固定總價，一種是固定單價。當(dāng)事人約定按照固定總價結(jié)算工程價款時，在無合同約定的可調(diào)因素時，工程價款就是合同約定的固定總價，此時當(dāng)事人申請工程造價鑒定的，并無意義，人民法院不予準(zhǔn)許。當(dāng)事人約定按照固定單價進(jìn)行結(jié)算工程價款的，如平方米包干1200元/平方米，則工程價款=固定單價*工程量。當(dāng)事人對工程量有爭議，可以通過鑒定的方式確定。 第二十九條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)對建設(shè)工程價款結(jié)算達(dá)成協(xié)議，訴訟中一方當(dāng)事人申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，人民法院不予準(zhǔn)許。 【解】本條規(guī)定了當(dāng)事人在起訴前已達(dá)成結(jié)算協(xié)議后不得在訴訟中又申請鑒定。根據(jù)民事訴訟法司法解釋第121條的規(guī)定，當(dāng)事人提出鑒定申請的，人民法院需要就鑒定事項對證明待證事實有無意義，即鑒定的必要性進(jìn)行審查。若當(dāng)事人已經(jīng)就工程價款結(jié)算達(dá)成了協(xié)議，表明當(dāng)事人已自愿達(dá)成結(jié)算方面的合同，根據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人不得反悔。結(jié)算協(xié)議對雙方當(dāng)事人均具有約束力，一方當(dāng)事人在訴訟中又申請對工程造價進(jìn)行鑒定的，相當(dāng)于違背了雙方已經(jīng)達(dá)成的結(jié)算協(xié)議。此時，當(dāng)事人提出的鑒定申請已無意義，人民法院應(yīng)按照當(dāng)事人達(dá)成的結(jié)算協(xié)議認(rèn)定工程價款。 第三十條 當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許，但雙方當(dāng)事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。 25 / 37 【解】本條是關(guān)于訴訟中一方當(dāng)事人不認(rèn)可訴前共同委托鑒定意見應(yīng)如何處理的規(guī)定。當(dāng)事人在訴訟前共同委托有關(guān)機(jī)構(gòu)、人員對建設(shè)工程造價出具的意見，本質(zhì)上屬于專業(yè)咨詢意見，不屬于民事訴訟法第63條規(guī)定的鑒定意見，不當(dāng)然具有司法鑒定意見的效力。進(jìn)入訴訟后，一方當(dāng)事人不認(rèn)可之前的造價咨詢意見而申請鑒定的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。但是，如果當(dāng)事人之前已明確表示均受該咨詢意見約束的，相當(dāng)于雙方達(dá)成了委托他人結(jié)算的協(xié)議，雙方均應(yīng)遵守。在這種情況下，如果一方當(dāng)事人反悔，并在訴訟中又申請鑒定的，人民法院不應(yīng)準(zhǔn)許。 第三十一條 當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進(jìn)行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。 【解】本條是關(guān)于當(dāng)事人對部分案件事實有爭議時如何確定鑒定范圍的規(guī)定。本條規(guī)定的核心在于非必要不全部鑒定，即盡量限縮鑒定的范圍。當(dāng)事人僅對部分事實有爭議的，如工程造價中僅對其中某一子項有爭議，則僅對爭議部分進(jìn)行鑒定，不全部鑒定。如果爭議事實范圍不能確定，或者當(dāng)事人請求進(jìn)行全部鑒定的，人民法院可以根據(jù)案件情況決定是否進(jìn)行全部鑒定。 第三十二條 當(dāng)事人對工程造價、質(zhì)量、修復(fù)費用等專門性問題有爭議，人民法院認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人釋明。當(dāng)事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。 26 / 37 一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。 【解】本條是關(guān)于人民法院在鑒定中釋明權(quán)的行使以及一審程序中當(dāng)事人不申請鑒定二審還能否鑒定的規(guī)定。包含三方面的內(nèi)容：一是何種情形下人民法院需要向當(dāng)事人進(jìn)行釋明需要鑒定；二是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不申請鑒定或雖申請鑒定但不支付鑒定費用或不提供相關(guān)材料應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果；三是一審未完成舉證二審又申請鑒定時，人民法院如何處理。民事訴訟法第64條的規(guī)定，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。故建設(shè)工程造價、工程質(zhì)量、工期、工程修復(fù)費用等事實，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人可以向人民法院申請鑒定。但實踐中有的當(dāng)事人囿于法律知識不足、不愿交納鑒定費用等原因，不申請鑒定。這種情形下，如果人民法院認(rèn)為相關(guān)專門性問題需要鑒定，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人釋明鑒定的必要性以及不進(jìn)行鑒定可能要承擔(dān)的法律后果，如果在人民法院釋明后，當(dāng)事人仍然不申請鑒定，或者雖申請鑒定但不預(yù)交鑒定費用，或者拒不提供相關(guān)材料的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。本條第二款的內(nèi)容主要是程序方面的，規(guī)定一審訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人未對相關(guān)事項申請鑒定，如果在二審程序中又申請鑒定的，根據(jù)民事訴訟法及民事訴訟法司法解釋關(guān)于逾期提供證據(jù)問題的規(guī)定，人民法院不能一概駁回其鑒定申請，而要區(qū)分情形。如果不鑒定不能查清案件基本事實的，人民法院 27 / 37 應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人二審提出的鑒定申請。 第三十三條 人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人的鑒定申請后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當(dāng)事人對爭議的鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證。 【解】本條是關(guān)于法院審判權(quán)與鑒定權(quán)關(guān)系的規(guī)定。人民法院準(zhǔn)許鑒定申請后應(yīng)當(dāng)確定委托鑒定事項及組織當(dāng)事人就爭議的鑒定材料質(zhì)證。建設(shè)工程鑒定專業(yè)性強(qiáng)、復(fù)雜程度高，技術(shù)問題和法律問題交織在一起，如果法官不能有效地行使審判權(quán)，容易出現(xiàn)過分依賴鑒定意見、“以鑒代審”的問題。為避免上述情況的發(fā)生，本條明確規(guī)定了在委托鑒定過程中，對當(dāng)事人的鑒定申請是否準(zhǔn)許，鑒定的范圍、依據(jù)、期限等鑒定事項均屬于人民法院的審判權(quán)，應(yīng)當(dāng)由人民法院確定。同時，特別強(qiáng)調(diào)了作為鑒定根據(jù)的鑒定材料必須經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證。實踐中應(yīng)注意以下幾個層次：（1）當(dāng)事人提出鑒定申請后，是否準(zhǔn)許鑒定由人民法院決定。（2）委托鑒定的范圍、依據(jù)、期限等事項應(yīng)由人民法院確定。（3）人民法院在確定委托鑒定的事項時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請及查明案件事實的需要確定。（4）有爭議的鑒定材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙方當(dāng)事人質(zhì)證。（5）鑒定材料質(zhì)證程序應(yīng)由人民法院組織進(jìn)行。 第三十四條 人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依 28 / 37 據(jù)。 【解】本條是關(guān)于鑒定意見質(zhì)證的規(guī)定。本條規(guī)定了人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。2023年9月1日《最高人民法院關(guān)于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規(guī)定》第二、對鑒定材料的審查規(guī)定：“4.未經(jīng)法庭質(zhì)證的材料（包括補充材料），不得作為鑒定材料。當(dāng)事人無法聯(lián)系、公告送達(dá)或當(dāng)事人放棄質(zhì)證的，鑒定材料應(yīng)當(dāng)經(jīng)合議庭確認(rèn)。”根據(jù)上述規(guī)定，如果鑒定人將有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定根據(jù)的，人民法院應(yīng)組織補充質(zhì)證，經(jīng)補充質(zhì)證不能作為鑒定材料的，根據(jù)該材料所作的鑒定意見不能成為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。 第三十五條 與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主體的規(guī)定。從民法典第807條（原合同法第286條）的規(guī)定看，只有與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。實務(wù)中，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人等都可能主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)，本條明確建設(shè)工程的勘察人、設(shè)計人及與發(fā)包人無合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、實際施工人不能依本條之規(guī)定享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)。關(guān)于工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，受讓人是否應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)問題，存在極大的爭議，尚無定論，故本解釋編纂中未進(jìn)一步規(guī)定。 29 / 37 第三十六條 承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與抵押權(quán)和其他債權(quán)等權(quán)利順位的規(guī)定。2002年6月20日《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先償權(quán)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。” 從近20年的司法實踐看，社會各界逐漸認(rèn)可了該批復(fù)關(guān)于權(quán)利順位的規(guī)定。本條款依據(jù)民法典第807條（原合同法第286條）規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。關(guān)于工程價款優(yōu)先受償權(quán)與消費者作為商品房的買受人的權(quán)利關(guān)系問題，有意見認(rèn)為工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗消費者買受人問題缺乏法律依據(jù)，對于兩者的沖突宜作個案處理，而不應(yīng)在司法解釋中規(guī)定。考慮到建設(shè)工程施工合同糾紛案件中主要解決的是承包人是否享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題，一般不涉及工程價款優(yōu)先受償權(quán)與消費者權(quán)利順位問題，故該問題可留待執(zhí)行異議之訴司法解釋中予以規(guī)定，本解釋不再規(guī)定。 第三十七條 裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于裝飾裝修工程的承包人有條件地享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。裝飾裝修工程附屬于主體工程，只有與其依附的 30 / 37 主體工程一起使用才能體現(xiàn)出來，因而裝飾裝修工程價款優(yōu)先受償權(quán)也有一定的“附屬性”，即不得僅因裝飾裝修工程價款未按照合同約定支付便隨意對建設(shè)工程整體進(jìn)行處分。本條所指的裝飾裝修工程具備折價或者拍賣的條件，應(yīng)作如下理解：一、建設(shè)工程整體需要折價或者拍賣，同時工程整體變價時包含裝飾裝修工程的價值且裝飾裝修工程的價值能夠單獨計算。二、未要求裝飾裝修工程的發(fā)包人必須是該建筑物的所有權(quán)人。實踐中存在建設(shè)工程的所有權(quán)人與使用權(quán)人分離的情形，只要裝飾裝修工程可以進(jìn)行折價或者拍賣，如所有權(quán)人同意進(jìn)行折價、拍賣或者工程整體進(jìn)行了折價或拍賣，裝飾裝修工程的承包人即可享有優(yōu)先受償權(quán)。 第三十八條 建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 【解】本條是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使條件的規(guī)定。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)不以合同有效為前提條件，而以工程質(zhì)量合格為前提條件。換言之，即使建設(shè)工程合同無效，工程質(zhì)量合格的，承包人依然享有建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)。在我國建筑市場中，無效合同普遍存在。如果將優(yōu)先受償權(quán)限定于有效合同的范疇，則會導(dǎo)致大量承包人對建設(shè)工程價款失去優(yōu)先受償權(quán)的保護(hù)，最終使得承包人的工程債權(quán)無法受償，影響到實際施工人特別是農(nóng)民工工資權(quán)益的實現(xiàn)。根據(jù)民法典第793條及2004年建設(shè)工程司法解釋的規(guī)定，無效合同下，只要建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人仍可以請求參照合同約定的工程價款折價補償。建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)是為了保護(hù)承包人的 31 / 37 工程價款給付請求權(quán)而設(shè)立的，二者的成立條件應(yīng)具有一致性。因此，本條明確，只要建設(shè)工程質(zhì)量合格，即使合同無效，對于承包人提出的建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)主張，人民法院也應(yīng)予以支持。 第三十九條 未竣工的建設(shè)工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于承包人就未竣工工程在一定條件下也享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。本條明確了未竣工的建設(shè)工程，只要質(zhì)量合格，承包人也享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。司法實踐中因發(fā)包人資金等原因?qū)е鹿こ掏９ぃ邪藷o法獲得工程款又不能對現(xiàn)有工程折價或拍賣價款主張優(yōu)先受償權(quán)，將造成對于承包人的不公平。而且實踐中有關(guān)工程價款的支付期限和方式多種多樣，包括預(yù)付款的支付、進(jìn)度款的支付、竣工后付款、工程尾款的支付等。可見，并不是只有工程竣工驗收后，承包人才能向發(fā)包人主張工程價款。因此，在建設(shè)工程停工或合同解除的情形下，未竣工的建設(shè)工程，只要承包人能舉證證明工程質(zhì)量合格，就有權(quán)主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。 第四十條 承包人建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦?wù)院有關(guān)行政主管部門關(guān)于建設(shè)工程價款范圍的規(guī)定確定。 承包人就逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?32 / 37 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償范圍的規(guī)定。2002年《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第三條的規(guī)定，建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。本條規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍依照有關(guān)行政主管部門關(guān)于工程價款的規(guī)定確定。結(jié)合住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》第1.0.3條以及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財政部《建筑安裝工程費用項目組成》第一條第一項等規(guī)定，建設(shè)工程的價款一般包括人工費、材料費、施工機(jī)具使用費、企業(yè)管理費、利潤、規(guī)費和稅金，即通常意義上的成本(直接成本、間接成本)、利潤(酬金)和稅金。不包括逾期支付建設(shè)工程價款的利息、違約金、損害賠償金等。這樣規(guī)定有利于衡平發(fā)包人、承包人、抵押權(quán)人及其他債權(quán)人的利益。 第四十一條 承包人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起算。 【解】本條是關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期限與起算點的規(guī)定。本解釋編纂過程中，有意見認(rèn)為建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)系為保障承包人工程價款債權(quán)而設(shè)立的，類似于擔(dān)保物權(quán)，《民法典》第419條的規(guī)定，“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)。”參照該規(guī)定，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)也應(yīng)在工程價款訴訟時效期間行使。考慮到建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)無須登記、缺乏公示，但卻優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)的特殊情況， 33 / 37 實踐中應(yīng)避免承包人長期怠于行使優(yōu)先受償權(quán)而妨礙其他權(quán)利實現(xiàn)，應(yīng)規(guī)定承包人要在合理期限內(nèi)行使權(quán)利。關(guān)于合理期限，從妥善平衡各方利益的角度考量，司法解釋的規(guī)定既不宜過短也不宜過長。但多長期限是合理期限仍需實踐的探索。一般而言，當(dāng)事人可以約定承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的合理期限（該約定不應(yīng)存在損害了建筑工人利益而無效的情形），期限是否合理由人民法院根據(jù)合同履行情況及交易慣例等方面判斷。本條規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付工程價款之日起算，最長不能超過18個月。即從發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價款之日起，承包人超過18個月仍未主張優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。 第四十二條 發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不予支持。 【解】本條是關(guān)于當(dāng)事人能否約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的規(guī)定。一般而言，承包人既可與發(fā)包人簽訂合同約定放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，也可以就放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)作出單方承諾。但如果允許當(dāng)事人通過協(xié)商的方式任意處分建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，可能引誘發(fā)包人或銀行利用自己的優(yōu)勢地位，要求承包人接受放棄或者限制優(yōu)先受償權(quán)行使的條款，這不僅會損害到承包人的利益，還可能影響到農(nóng)民工工資權(quán)益的實現(xiàn)。故發(fā)包人承包人雙方的約定如果損害到建筑工人利益，有關(guān)放棄或者限制權(quán)利行使的約定無效。發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設(shè)工 34 / 37 程價款優(yōu)先受償權(quán)是否損害建筑工人利益，應(yīng)當(dāng)綜合承包人整體的資產(chǎn)負(fù)債狀況、工程價款支付情況等作出判斷，而不能以是否拖欠某建筑工人工資片面判斷。如果承包人事先放棄或者限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，使得承包人無充分的責(zé)任財產(chǎn)支付建筑工人工資等債務(wù)，則可以認(rèn)定雙方的約定損害了建筑工人的利益。 第四十三條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 【解】本條是關(guān)于實際施工人保護(hù)的規(guī)定。本條規(guī)定了實際施工人可以向轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，也可以向發(fā)包人主張權(quán)利，還規(guī)定了發(fā)包人承擔(dān)工程價款的責(zé)任范圍。本條整合了2004年《建設(shè)工程司法解釋》第26條和2023年《建設(shè)工程司法解釋》第24條的規(guī)定。本條第一款規(guī)定實際施工人原則上應(yīng)向與其有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人主張權(quán)利，而不是徑行向發(fā)包人主張權(quán)利。本條第二款規(guī)定實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟實際突破了合同相對性原則。實際施工人對發(fā)包人提起訴訟后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人申請或者依據(jù)職權(quán)追加實際施工人和發(fā)包人之間的轉(zhuǎn)包人或者違法分包人作為第三人參加訴訟，并在查清發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對 35 / 37 實際施工人承擔(dān)清償責(zé)任。從十余年的司法實踐看，本條之規(guī)定一方面解決了拖欠農(nóng)民工工資問題，另一方面實際施工人對發(fā)包人的訴權(quán)也存在著濫用的情形，一直有意見建議廢止。2023年5月1日《保障農(nóng)民工工資支付條例》第29條第2款規(guī)定：“因建設(shè)單位未按照合同約定及時撥付工程款導(dǎo)致農(nóng)民工工資拖欠的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。”為保護(hù)農(nóng)民工的權(quán)益，為根治拖欠農(nóng)民工工資問題提供司法服務(wù)和保障，本條未做修改。如果人民法院依據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)無法查清發(fā)包人是否欠付工程款的，由實際施工人承擔(dān)舉證不能的后果。 第四十四條 實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。 【解】本條是關(guān)于實際施工人提起代位權(quán)訴訟的規(guī)定，目的是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。當(dāng)轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，進(jìn)而影響到實際施工人到期債權(quán)實現(xiàn)的，實際施工人有權(quán)根據(jù)民法典第535條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟。實際施工人依照本條提起代位權(quán)訴訟和依照本解釋第43條徑行起訴發(fā)包人，是兩種并行的權(quán)利救濟(jì)路徑，規(guī)定的本意都是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。實際施工人依照本條之規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合民法典第535條及本解釋的規(guī)定。民法典第535條與原合同法第73條關(guān)于代位權(quán)訴訟的規(guī)定，新增了“……或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”，“這里的從權(quán) 36 / 37 利主要是指擔(dān)保權(quán)利，包括擔(dān)保物權(quán)和保證。”有觀點認(rèn)為，實際施工人可以依照本條的規(guī)定主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，我們認(rèn)為這一觀點并不準(zhǔn)確。一是實際施工人提起代位權(quán)訴訟的，應(yīng)當(dāng)符合民法典第535條、第807條及本解釋第35條的規(guī)定。與發(fā)包人訂立建設(shè)工程施工合同的承包人才享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。二是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)與民法典第535條規(guī)定的從權(quán)利在成立條件、效力優(yōu)先性、對交易安全的影響等方面存在諸多的不同，因此不能簡單機(jī)械地認(rèn)為實際施工人代位權(quán)行使的范圍也包括建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。 第四十五條 本解釋自2023年1月1日起施行。 【解】本條是關(guān)于生效日期的規(guī)定。司法解釋的生效日期及效力通常規(guī)定是：“本解釋自X年X月X日起施行。本解釋施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件適用本解釋。本解釋施行前已經(jīng)終審、施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”本解釋作為配套民法典實施的解釋，施行時間同步規(guī)定為“本解釋自2023年1月1日起施行。” 關(guān)于本解釋溯及力問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規(guī)定》第一條、第二十條之規(guī)定，如建設(shè)工程施工合同成立于2023年1月1日之后，自然適用本解釋。如果建設(shè)工程施工合同成立于2023年1月1日之前，一般以1月1日作為適用新舊解釋的基準(zhǔn)點，1月1日前履行合同發(fā)生爭議的，適 37 / 37 用當(dāng)時的法律、司法解釋的規(guī)定；1月1日后履行合同發(fā)生爭議的，適用民法典第三編第四章和第五章及本解釋的相關(guān)規(guī)定，這與之前司法解釋通常適用于施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件的做法是不同的。