建設(shè)工程合同中無效格式條款認定依據(jù)及裁判規(guī)則

在經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)項目中，通常情形下，建設(shè)單位與承包單位簽訂建設(shè)工程合同時，合同中絕大部分合同條款已由建設(shè)單位提前擬定。

因根據(jù)法律規(guī)定，承包單位自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，應(yīng)按照招標(biāo)文件和投標(biāo)文件與建設(shè)單位訂立書面合同，故為了不違反法律規(guī)定，即使建設(shè)單位擬定的合同條款中多數(shù)對承包單位不利，承包單位往往也會簽約。

而在合同履行過程中，一旦承包單位違約，建設(shè)單位便會以這些不利于承包單位的合同條款，要求承包單位承擔(dān)違約或賠償責(zé)任。

此時，承包單位能否主張這些條款屬于無效格式條款來免除自己的責(zé)任呢？

法律及司法實務(wù)中對無效格式條款認定又是采用的是何種標(biāo)準(zhǔn)呢？

分析背景為建設(shè)單位擬定建設(shè)工程合同格式條款的情形）

一、無效格式條款的法律規(guī)定 （一）格式條款的構(gòu)成要件對于無效格式條款的認定，不可避免首先需要對合同條款是否屬于格式條款進行認定。

只有在格式條款成立的基礎(chǔ)上，才能談有效和無效的問題。

《民法典》第四百九十六條第一款規(guī)定：“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。”

根據(jù)該條規(guī)定，可以看出法律規(guī)定的格式條款構(gòu)成要件包括：

1. 當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定——于建設(shè)工程合同而言，意味著合同中的條款并非是建設(shè)單位專門為某建設(shè)項目而擬定，

該合同條款事前可能已被用于多個項目。

2. 在訂立合同時未與對方協(xié)商——于建設(shè)單位而言，

意味著建設(shè)單位擬定的合同條款內(nèi)容完全依據(jù)其單方意思表示，與承包單位并未協(xié)商。

以上兩個要件構(gòu)成了我國法律對格式條款的唯一認定標(biāo)準(zhǔn)，

兩個要件缺一不可。司法實務(wù)中，法院也是以此進行認定。對于第一個要件“當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定”比較好理解，

實務(wù)中存在爭議較多的是第二個要件。

此點爭議的焦點在于對“協(xié)商”的認定。