上訴不加刑原則是刑事訴訟法的基本原則,它的基本含義就是對僅有被告人上訴的,不得加重刑罰,只有檢察機關在提出加重抗訴的意見時才作為例外。目的是在保證上訴救濟權的有效行使。

這是程序正義的基本體現。

實體正義只有放在程序的框架下去追尋,才具有穩定性,才能避免人為的隨意性,才能確保真正的公正。

因為正義,多少人曾假汝之名…

我們只相信規則,只有通過規則正義才能被看見。只有遵守規則人們才會信仰法治,只有通過規則的博弈才能完善法律的秩序,才能保證法治是在軌道上行駛,也只有遵循規則才能區分人治和法治。

規則意識是法的基本精神。

上訴不加刑原則之所以一再被強調,就是因為這個原則蘊藏著現代法治的基本理念。

1、控審分離

控審分離是現代法治的基本前提。

自抓自審、自訴自審,就會成為糾問制的縣老爺,既做運動員、又做裁判員,這就會從根本上否定現代法治的基本原則。那時候辯護權、程序保障也就無從談起。

上訴不加刑的原則是控審分離原則在二審階段的延續。

上訴人上訴,檢察機關沒有抗訴,二審加重刑罰就是在代行控方職權。

上訴人上訴,檢察機關抗訴提出加重刑罰的立場,這個時候加重刑罰就不是在代行控方的職責,而只是對控方意見的采納,仍然是一種居中裁判。

但是如果檢察機關抗訴也認為一審量刑過重,與上訴人立場一樣了,這個時候法院就不能加重刑罰。因為這是徹頭徹尾的控方立場,如果法院秉持了控方立場,又居中裁判就違背了中立性原則。自己提出了加重的立場,又自己表示同意。無異于混淆了控審界限,也讓辯護權形同虛設。因此這是實質的違反上訴不加刑原則。

法官代行檢察官的職權是刑事訴訟制度不可碰觸的紅線。因為這不是在破壞了一個原則,這是顛覆整個現代司法制度的根基。

刑事訴訟法明確強調發回重審也不能加重刑罰,就是在傳達一個很明確的信號,就是這個強調這條原則的絕對性。

因為總有沖破程序邊界的欲望。

此前就有觀點認為可以通過發回重審加重刑罰的方式,解決認罪認罰無理上訴的問題。不要以為這只是一個觀點,實踐中就有人這么干,在僅有被告人上訴人的情況下,通過發回重審的方式已經加重了刑罰,目前已經發出了糾正審理違法通知書。

2、寒蟬效應

上訴加刑將使上訴制度失去意義,因為這會引發寒蟬效應。

上訴碰到檢察官沒什么,因為如果檢察機關當初沒有抗訴,二審檢察機關也不能提出加重的意見。即使檢察機關抗訴了,提出了加重的意見,還可以進行辯護,法院未必會采納檢察機關的意見。

但是如果提出加重意見的是法官,那還辯護什么呢,那就一定會被加重刑罰,這就是一個確定性的風險。

而如果上訴一定會被加重刑罰,那誰還敢上訴?

如果誰都不敢上訴,那碰到真正的冤錯案件怎么辦?就會失去了程序內的糾錯機會。

失去程序內的糾錯機會,就會加劇程序外的權利主張,比如上訪或者暴力事件,憋到一定程度就已經不在意你加不加刑了,但積怨一旦形成也就很難化解,即使解決了,也會減損司法機關的公信力。因為這是一個遲到的正義。

上訴制度的意義,在于給司法制度上了一個保險絲。

即使有些問題,有些電火花,跳一下閘,好好檢查一番,確保安全之后,再推上繼續運行,也不晚。

如果有問題那就趕緊修,因為是第一時間發現一切都還來得及。

所以這其實是一個報警機制。如果沒有上訴,上級法院也不知道哪個案件會有問題。上訴你才知道,不上訴怎么知道呢,不敢上訴的話怎么才能知道呢?

那就只能鑄成大錯才知道。為什么很多小案子申訴到了兩高都變得大案子了,那就是積累性損害造成的。

就像沒有保險絲的時候,只有發生火災時才知道出問題了。

而發生火災的時候又會對現場產生破壞作用,那個時候可能就很難說清楚問題的真正原因了。

就像很多冤假錯案就是因為時過境遷,想要查清真相變得困難重重。

3、程序正義

我們一開始只是會追問這個案子判的對不對,并不太在意怎么判的問題。

但時間一長我們就會發現,這是不靠譜的,當你考慮程序的時候,對實體問題根本無從解決。

當我們在意程序正當性的時候,其實是我們法治水平提高的表現。

因為,案件的誰對誰錯,有時候是說不清的,因為對事實的認知存在彈性,不容易把握。實體問題很滑,很容易在分歧之間溜出指間。變得說不清、道不明。

因此,我們才更加關心程序問題,因為程序更加剛性,研究怎么處理不違反規則、怎么處理最有利于防止偏私才更實際、也更有意義。

就像切蛋糕的問題,不是費盡心思的考慮讓誰切。那樣就完全寄托于一個人的人性,但人性是經不起考驗的。而且每一次都要重新考慮,這樣效率會很低。

最好的規則就是讓切蛋糕的人最后挑,這就是通過規則的力量一攬子解決了人性的問題。

而如果“最后挑”這個原則,能夠被隨意打破的話,那個公平的機制也就形同虛設了。

比如說轉到誰哪誰自己拿啊,一邊說一邊把盤子轉出去,因為切的人最了解大小,他會迅速挑選出最大的,或者把相對最大的拿走,然后別人再接著挑。通過聲稱轉到哪隨機分的方式,好像也很公平,其實變成了自己第一個拿,或者與第二個人同時拿,比如在旁邊的人開始挑的時候,自己也趁機把自己選好的拿過來。這個過程,大家可能也都沒注意,因為大家的注意力都專注于等待盤子的轉過來的那一刻。這就是叫掩人耳目。

通過拋出一個隨機的方式,掩蓋了自己先拿的事實。通過貌似合法的外衣,掩蓋一個違法的事實。這才真正可怕的,也是最需要警惕的。

因為它的隱蔽性很容易使人被蒙蔽。

回望歷史,多少惡行都是披著正義的外衣。

所以,我們才有嚴格的落實程序,公正才會變得有希望。只要違反了程序,公正的結果就變得具有極大不確定性。

只要違反了程序,程序的作用就失去了,人性就無法得到約束。

經過長期的實踐,我們將這種公正的不確定性就視同是對程序正義的破壞。

不是我們信任人,我們只是不相信不受約束的人性。

我們在意的不是一次的結果,我們在意的是持續獲得好結果的機制。

而司法規則是所有社會規則的示范,司法是社會經濟環境的基石。