基本法和普通法有哪些(普通法有哪些國家)
根據普通法的思想,立法部門的作用不是制定法律,而是發現和確立法律。法律實證主義背后的經濟學思想是認為可以計算社會總效用與總成本,通過立法可以實現社會總效用的最大化。
普通法也稱判例法,它通過法官的判例產生。普通法是人民自決,共同塑造和自然演化產生的,所以普通法也被稱為“共同法”。普通法具有自發性和自我實施能力,市場自發性正是源于普通法具有這種能力。
普通法源于法官的判案,法官只是讓已經隱含在事物中的規則得以顯現,當這些規則被法官的判案顯示時,就成為了某種“普通法”。所以法官不是新創法律,而是闡明了它們或發現了它們,法官只是把那些能夠被交易者隱含地感覺到的規則表達出來。正如古希臘思想家所言,法律都是發現的,是上帝的禮物。由于普通法的產生是如此的“自然”, 從這個意義上說,可以把普通法歸為自然法。所以,普通法的反義詞不是自然法,而是實證法。
普通法的產生具有秩序正義性,因為普通法的產生過程也是利用局部知識的過程。法官在解決糾紛時確立的規則,必然包含某種協調功能,產生糾紛的各方都認為法官確定的規則對他們有利,他們才會接受。普通法這種來源,決定了普通法具有自我實施性。換句話說,普通法的這種自我執行性,正是來源于人們對普通法有自我執行的意愿。那種認為所有的法律都需要國家強制才能執行的觀點是錯的。另外,普通法隱含在人們的日常生活中,人們在遵循這樣的法律時,甚至意識不到它的存在。
根據普通法的思想,立法部門的作用不是制定法律,而是發現和確立法律。同時,政府本身也應該是按照普通法的原理演化產生的,作為普通法的一部分而存在,而不是作為一個處于普通法之外的立法機構而存在。
與普通法相反的是實證法。實證法的理論來自英國奧斯丁的實證主義法理學。實證法的思想認為法律不是發現的,而是人為的,只有在立法機關宣布或確認后,規則才能成為法律。實證法的思想隱含地認為法律的力量與有效性并不隱含在法律的起源中,而是取決于立法者實施它們的決定。由于實證法源于人為的制定,這就決定了實證法的實施也需要借助于強力。
法律實證主義背后的經濟學思想是認為可以計算社會總效用與總成本,通過立法可以實現社會總效用的最大化。顯然,效用是個體的、主觀的,這意味著社會總效用或總成本的計算是不可能的。
所以,法律實證主義是一種理性建構思維。相比之下,普通法則與“知識的分散性”“理性的有限性”等基本的經濟學思維一致。與實證法自上而下的建構相反,普通法指向的是法律產生的自下而上性,即以一種“看不見的手”的方式產生。法律實證主義把政府視為凌駕于法律之上的行使機構,它可以對法律發號施令。
對市場經濟而言,人的行為確實是需要約束的,但根據普通法的思想,這種約束已經在那里,即以習俗,普通法和道德的形式存在,它不需要立法機構制定專門的法律,進行額外的約束,政府只需要糾正那些背離普通法的行為。
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