前 言

預約合同是當事人為訂立本約合同而預先訂立的合同，具有獨立性。現行《民法典》將其納入法律規定，但未明確規定預約合同違約責任的具體承擔方式。本文旨在對預約合同違約責任進行探討。

一

預約合同立法沿革

2023年5月10日，最高人民法院頒布的《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”該條規定了預約合同的形式及違反預約合同應當承擔的法律后果。2023年5月28日頒布的《民法典》吸收了上述司法解釋關于預約合同的規定，首次將其規定在第四百九十五條，“當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成預約合同。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方可以請求其承擔預約合同的違約責任。”該條規定了預約合同的內涵及違反預約合同應承擔違約責任，但對違約方應承擔違約責任的形式依然不夠明確。

二

預約合同與意向書及本約合同的區別

（一）預約合同與意向書的區別

預約合同與意向書都是在締結本約合同前簽訂，表明當事人對于簽訂本約合同的意愿。兩者存在相似之處，但也存在一定區別。意向書未表明訂約的合意，不具備合同的主要條款，未在當事人之間形成具有拘束力的合同。因此，就效力上而言，意向書僅產生繼續磋商的義務，當事人如果違反意向書，可能承擔締約過失責任。而預約合同則需具備當事人、標的及將來一定時間訂立本約合同的意思表示三個必備要素。預約合同在性質上而言為具有獨立性的合同，當事人受其意思表示約束，負有在一定期限內訂立本約合同的義務，如果違反約定，需承擔違約責任。

（二）預約合同與本約合同的區別

就法律關系的性質來講，預約合同和本約合同分別屬于不同的法律關系，為兩份獨立的合同，當事人在合同中的權利義務也不同。預約合同的標的就是訂立本約合同，并不指向具體的權利義務變動內容，否則就成為本約合同了。在預約合同中，一般也不會出現關于違反本約合同的責任的約定。當事人違反預約合同，守約方可產生締約請求權。在本約合同中，當事人根據所訂立的合同類型不同，約定不同的內容，設定具體的權利義務，此外，本約合同中通常也會約定違約責任，若一方違反本約合同，守約方享有請求對方給付的權利，并可根據合同約定要求對方承擔違約責任。

三

預約合同違約責任

《民法典》第四百九十五條雖規定了預約合同，但未明確規定預約合同違約責任的具體承擔方式。鑒于預約合同具有獨立性，在現行法律規定下，違反預約合同應承擔繼續履行、賠償損失等違約責任。

（一）繼續履行

訂立合同屬于雙方平等、自愿的民事法律行為，在一方違反預約合同約定，未與對方訂立本約合同情況下，可否強制違約方締結本約合同，實踐中存有爭議。但最高人民法院的裁判傾向為預約合同并不產生強制締約的效力。如（2023）最高法民終661號案件中，法院認為，預約合同當事人雖不能請求強制締結本約，但在預約合同一方不履行訂立本約合同義務的情況下，對方可以請求其承擔預約合同違約責任，或者要求解除預約合同并主張損害賠償。（2023）最高法民再283號案件中，法院認為，《房屋買賣框架協議》僅為預約合同，并不能產生影響案涉房屋物權變動的合同效力，亦不具有強制締約的效力。

（二）賠償損失

在違反預約合同的情形下，守約方不僅享有請求違約方締結本約合同的請求權，而且享有損害賠償請求權。但是如何確定損害賠償的范圍呢？依據《民法典》第五百八十四條的規定，應不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。因個案不同，法律上很難統一賠償標準。但無論如何，預約合同違約的損害賠償不能完全等同于違反本約合同的賠償。由于本約合同尚未締結，并未產生可得利益，所以違反預約合同不應當賠償可得利益的損失。司法實踐中，法院對于預約合同違約責任的賠償范圍，也傾向于不賠償可得利益的損失，但對于機會損失予以酌定賠償。如（2023）最高法民申2730號案件中，法院認為，工商銀行鹽市口支行主張其實際損失大于雙方約定的違約金，要求調增。其主張的實際損失，實為假設本約合同簽訂并實際履行后應支付的購買價格與按照市場價格購買同等地段房產所應支付相應費用的差額，即本約合同簽訂并履行后可獲得的利益，這并非預約合同違約責任賠償的范圍。但在2023年張勵與徐州市同力創展房地產有限公司商品房預售合同糾紛案公報案例中，法院認為，原告張勵在與被告同力創展公司簽訂預訂單后，喪失了按照預訂單約定的房屋價格與他人另訂購房合同的機會，因此被告因違約給原告造成的損失應根據訂立預訂單時商品房的市場行情和現行商品房價格予以確定，但若以現行銷售價格作為賠償標準顯失公正，綜合考量市場價格變動及原告向被告交納房款，對原告的損失數額予以酌情認定。可見司法實踐中，法院通常并不支持對履行利益的損害賠償，損害賠償的范圍常常限于守約方的實際損失，同時對其機會損失予以酌定賠償。

（三）定金責任

《民法典》第五百八十六條、第五百八十七條規定了定金責任。鑒于預約合同按其性質為獨立的合同，因此也應適用定金責任的一般規定。但學界對于預約合同定金數額的約定，是否應受不得超過主合同標的額的20%的限制上存有爭議。因為當事人在訂立預約合同時，本約合同標的數額通常還未確定；同時，預約合同的合同標的在于訂立本約合同，通常并無明確的標的數額約定。不過，雖然學界對預約合同定金數額的約定是否應受不得超過主合同標的額的20%的限制存有爭議。司法實踐中對預約合同中違約責任適用定金罰則已無異議。如（2023）最高法民終720號中，法院認為，《股權轉讓意向書》具備了合同的基本要素，且雙方重新簽訂正式《股權轉讓合同》的意思表示明確。因此，《股權轉讓意向書》的法律性質依法應當認定為預約合同，對雙方均具有法律約束力。一審法院按照《股權轉讓意向書》第十部分“違約責任”中關于于天華未能在60日內交付采礦許可證應雙倍返還定金的約定，判決于天華雙倍返還楊彥聰、黨彥平定金共計2.4億元并無不當，本院予以維持。

四

小結

預約合同基于締約雙方的合意而訂立，其訂立的初衷在于降低交易風險，促使成立本約合同，正因為預約合同所具有的獨立性價值，《民法典》將其納入現行法律規定，但現行法律關于預約合同違約責任的規定依然不夠明確，亟待未來司法解釋作出明確規定，統一司法尺度。